Позднейшие формы письменных договоров

451. Появление новых форм письменных контрактов. Описанный
древнейший вид литтерального контракта неизвестен уже кодифи­
кации Юстиниана. В классическую эпоху приходо-расходные кни­
ги, codices accepti et expensi, утратили свое значение, невидимому,

-358-

в связи с появлением более простых и удобных форм записи дол­гов. С утратой приходо-расходными книгами своего значения пре­кратилась и практика старых литтеральных контрактов. Зато стали все больше входить в употребление заимствованные из греческой практики долговые документы chirographa и syngrapha (хирографы и синграфы), про которые Гай говорит, что посредством этих до­кументов praeterea (т.е. кроме старого contractus litteralis) litterarum obligatio fieri videtur, устанавливается, повидимому, обязательство litteris (3. 134).

452. Синграфы и хирографы. Syngrapha (синграфы) представляли собой документ, составлявшийся в третьем лице (такой-то должен такому-то такую-то денежную сумму); этот документ составлялся в присутствии свидетелей, которые и подписывали его вслед за тем, от чьего имени он составлялся. Эта форма письменных обяза­тельств получила очень большое распространение уже в конце ре­спублики на почве процентных займов, заключавшихся между римскими ростовщиками и провинциалами. В императорский пе­риод syngrapha стали менее употребительным видом письменного обязательства; на первый план выступили chirographa. Это был до­кумент, составлявшийся в первом лице («я, такой-то, должен тако­му-то столько-то») и подписывавшийся должником. Первоначаль­но это был документ, имевший только значение доказательства, но затем с ним стали связывать значение источника самостоятельного обязательства: подписавший документ обязан платить по нему.

Эту новейшую форму письменных договоров Гай поясняет так: si quis debere se aut daturum se scribal; ita scilicet si eo nomine stipu-latio non fiat, т. е. если кто пишет в расписке, что он должен нечто или что он предоставит то-то (то возникает обязательство); Гай до­бавляет: разумеется, если не было по этому обязательству стипуля-ции (тогда основанием возникновения обязательства была бы сти-пуляция). Впрочем, в практике нередко в chirographum включалась оговорка о предшествующей стипуляции: получалось сочетание устной и письменной формы договора. Посредством этих доку­ментов устанавливались обязательства, независимо от того, была ли фактически передана та сумма, которую обязуется уплатить подписавший расписку, и вообще не принимая во внимание осно­вания (causa), по которому такая расписка выдавалась должником.

Естественно, что при социально-экономической зависимости от кредиторов должников, вынужденных прибегать к подобного рода обязательствам, на почве выдачи таких документов должны были нередко встречаться злоупотребления — безвалютные займы, когда кредиторы, не передав должникам валюты займа, тем не ме-

-359-

нее требовали ее возврата (об этих злоупотреблениях и средствах борьбы с ними — см. в связи с договором займа п. 465).

Гай называет этот род обязательств (т. е. позднейший письмен­ный договор в форме syngrapha или chirographa) свойственным (proprium) перегринам (в том смысле, что возможность пользова­ния старым литтеральным контрактом для них была спорной, и это была единственно открытая для них форма письменного дого­вора). Характеристика этой формы обязательства, как свойствен­ной перегринам, может быть, объясняется и тем, что эти обяза­тельства возникли именно в практике Перегринов.

-360-

Глава 34 РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ

Заем ( mutuum )

453. Определение mutuum . Mutuum (заем) представляет собой до­ говор, по которому одна сторона (заимодавец) передает другой сто­роне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность, с обязательством заемщика вер­нуть, по истечении указанного в договоре срока или по востребова­нию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

(1) Mutuum damus recepturi поп eandem speciem quam
dedimus (alioquin commodatum erit aut depositum), sed idem genus,
velut ut pro tritico vinum recipiamus, non erit mutuum (D. 12. 1. 2.
pr .). - (1) Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно но ту
же самую species , т. е. не индивидуально определенную вещь, ка­
кую дали (иначе будет договор ссуды или поклажи), а вещь того
же рода: если обязанность возврата будет относиться к ве­
щам другого рода, например, если мы за пшеницу должны были
бы получить вино, — то это не будет займом.

(2) Mutui datio consistit In his rebus, quae pondere, numero, mensu-
rave constant, veluti vino oleo frumento pecunia numerate, quas res in
hoc damus, ut fiant accipientis, postea alias recepturi eiusem generis
et qualltatis (D. 44. 7.1. 2). - (2) Дача взаймы состоит в передаче
таких вещей, которые определяются весом, числом или мерой,
каковы, напр, вино, масло, зерно, деньги; [в этом случае] мы да­
ем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность
получающего, а мы впоследствии получили бы другие вещи та­
кого же рода и качества.

454. Реальный характер mutuum . Mutuum (заем) является типич­ным реальным договором, т. е. таким договором, при котором обя­зательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей вещи (ге): пока не произошла передача, говорит Па­вел, обязательство из реального договора не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit — D. 2. 14. 17. pr.).

Гай (D. 44. 7.1. 2), поясняя понятие реальных договоров, отож­дествляет реальный договор с займом. «Обязательство устанавлива­ется ге (т. е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из этого

-361-

не следует делать вывод, что mutuum — единственный реальный до­говор: кроме mutuum, такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определенной вещи в без­возмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозме­здном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог) (см.п.406 и ел.). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически важный договор первым прихо­дит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождествление займа и реального до­говора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.

Реальный характер договора не означает, однако, что в этой ка­тегории договоров consensus , соглашение сторон, не имеет сущест­венного значения: этот момент не является достаточным для воз­никновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не con­sensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передаются вещи, в частности, деньги, но передающий деньги делает это с на­мерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан, D. 12. 1. 18. рг. 1).

455. Соотношение mutuum и creditum. Mutuum представляет со­
бой одну из форм кредита. Павел (D. 12. 1. 2) так и говорит, что
creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое понятие
creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere
numero mensura continentur, но и при передаче индивидуально оп­
ределенной вещи, когда получающий вещь (например, в пользова­
ние, на хранение и т. д.) обязывается возвратить эту же самую
вещь. Mutuum есть и разновидность creditum и относится только к
вещам, определяемый мерой, числом, весом, в особенности — к
деньгам.

В целях уточнения римской терминологии следует еще упомя­нуть пояснение смысла pecunia credita, даваемое в Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона Корнелия о поручитель­стве (п. 445). Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма, даваемая в долг (credendi causa), но и всякая во­обще вещь, в отношении которой при заключении обязательства известно, что она будет составлять предмет долга (которая вводит­ся безусловно в содержание обязательства, deducitur in obliga-tionem).

456. Предварительное соглашение о заключении займа. Реально­
му договору займа могло предшествовать неформальное соглаше-

-362-

ние (pactum) о том, чтобы одно лицо дало, а другое приняло изве­стную сумму взаймы ( pactum de mutuo dando , de mutuo accipiendo ). Могла быть заключена и стипуляция, по которой одно лицо обя­зывалось дать другому взаймы. Такое обязательство толковалось (D. 46. 3. 38. рг.), как содержащее в себе молчаливое условие, что к тому времени, когда его придется исполнять, т.е. совершать mutuum, передавать валюту, заемщик не утратит своей кредито­способности. Это обстоятельство должен доказать сам заимодавец, иначе он обязан исполнить обещание, а при неисполнении — воз­местить контрагенту причиненные этим убытки. Равным образом, нарушение pactum de mutuo accipiendo порождать обязанность предполагавшегося заемщика возместить контрагенту интерес, ко­торый он имел в помещении своего капитала на условиях, наме­ченных в pactum.

457. Nexum как древнейшая форма займа. Mutuum является сра-нительно поздней формой договора займа. Довольно распростра­ненным в науке римского права является взгляд, что в древнейшем римском праве для этой цели пользовались сначала — формальной сделкой nexum, а затем — стипуляцией.

Сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до законов XII таблиц. Законы XII таблиц упоминают об этой форме договоров наряду с манципацией (см. п. 196): cum nexum faci-et mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto — при совершении nexum и манципации, что будет сказано в торжественной речи, на­зывавшейся nuncupatio, то и получит юридическое значение.

Рад авторов понимает nexum как заложничество или самозака­баление должника для обеспечения платежа долга. Недостаточная полнота и ясность источников не позволяет сделать бесспорный вывод о происхождении и значении nexum.

Nexum представляет собой сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди и весов (gestum, или negotium per aes et libram). В более отдаленную эпоху, когда еще не было чеканной монеты, gestum per aes et libram имело, так сказать прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял, следовательно, какую ценность передавал кредитор должнику; по­том, в особой торжественной форме (nuncupatio) кредитор объяв­лял должника (получившего слиток) обязанным к платежу.

В более позднее время, когда вошла в употребление чеканная монета, gestum per aes et libram превратился в простой обряд, закан­чивавшийся попрежнему торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обязательство уплатить определенную де­нежную сумму. В этой формуле указывалась передаваемая сумма,

-363-

возвратить которую обязывается должник, и всякие дополнитель­ные оговорки, какие стороны желали включить в свой договор.

В числе таких дополнительных оговорок нередко практикова­лось соглашение о процентах, которые сами собой при займе не предполагались, хотя фактически применялись очень широко, как это доказывается мероприятиями, направленными на борьбу, с злоупотреблениями на почве взимания процентов (так, был опре­делен законом наивысший размер процентов; для ростовщиков -feneratores, взимавших проценты свыше дозволенного размера, был установлен штраф в четверном размере, in quadruplum). Обря­довая сторона, вообще говоря, была тождественна, как при ман-ципации, так и при nexum, и различие заключалось в произноси­мой торжественной формуле, nuncupatio.

Формула nexum в точности до нас не дошла, но приблизитель­но она восстанавливается в таком виде: «Quod ego tibi mille asses hoc acre aeneaque libra do, eas tu mini post annum dare damnas esto» («100 ассов, которые я даю тебе в этой торжественной форме с по­мощью меди и весов, ты повинен через год мне вернуть»).

Если должнику удавалось своевременно исполнить обязательст­во, совершался противоположный акт (contrarius actus) для его по­гашения: совершался опять обряд per aes et libram с произнесени­ем обратной формулы.

Гай в своих Институциях дает ее нам в следующем виде:

Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra. Hanc tibi libram, primam postremamque expendo secundum legem publicam ( Гай . 3. 174). - Мой долг тебе на столько-то тысяч я тебе плачу и освобожда­ юсь от обязательства в отношении тебя этим обрядом с по­ мощью меди и весов. Плачу тебе всю сумму полностью в соот­ ветствии с законами государства.

Обязательство, возникавшее из формальной сделки nexum, от­личалось особенно суровыми последствиями. Впрочем, вопрос о последствиях nexum вызывает споры в науке. Именно, более ста­рая точка зрения сводится к тому, что кредитор по сделке nexum, не получивший своевременно платежа от должника, имел право без суда произвести взыскание своего долга путем manus iniectio pro iudicato, наложения руки, как будто было судебное решение, хотя фактически его не было: таким образом, с этой точки зрения nexum отличалось исполнительной силой, подобно судебному ре­шению. Наоборот, ряд авторитетных романистов утверждает, что исполнительная сила nexum не может быть доказана источниками, а следовательно, не может считаться научно обоснованной.

-364-

Спорными являются и конкретные меры взыскания, применяв­шиеся к неисправному должнику из nexum. По господствующему взгляду такой должник (если он в течение 30 льготных дней не мог расплатиться с кредитором) попадая во власть кредитора. Креди­тор мог наложить на него руку (manum inicere) и вновь привести на суд магистрата. Если должник все же не мог расплатиться, и никто не выступал в качестве поручителя за него (vindex), креди­тор имел право увести его к себе, держать в оковах в течение 60 дней, за это время выводить в три торговых дня на рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор мог продать его в рабство trans Tiberim и даже убить; а если неудовлетворенных кредиторов было несколько, то, судя по рассказам римских писателей о содер­жании законов XII таблиц, они могли даже рассечь должника на части («Ast si plures erunt rei, tertiis nundinis parteis secanto: si plus minusve secuerunt se fraude esto. Si volent, abs Tiberim peregre venum danto»). Трудно сказать, нужно ли понимать это выражение бук­вально, или как фигуральное. Характерно отсутствие каких-либо указаний в юридических источниках или в исторических сочине­ниях на то, что этот закон когда-нибудь фактически применялся.

Если даже, действительно, фактического рассечения должника на куски и не практиковалось, все же меры взысканий долга из nexum (заключение должника в кандалы, продажа в рабство) явля­ются жестокими. Эта жестокость взыскания по nexum всегда обра­щала на себя внимание исследователей римского права, нередко пытавшихся объяснить последствия nexum волею самого должни­ка, как бы совершавшего в этой сделке самопродажу или самоза­клад (причем некоторые авторы объясняют это тем, что заимода­вец требовал от заемщика известных гарантий возврата занятой суммы, а должник, не имевший в своем распоряжении имущест­ва, мог заложить только себя самого). Другие исследователи усма­тривали в данном случае отголосок древнейшей эпохи самоуправ­ства и частной мести, причем со стороны должника опять-таки имел место самозаклад или самозакабаление. Это последнее объ­яснение, быть может, не лишено значения для обоснования кон­кретных форм взыскания, но самый принцип подчинения долж­ника властной воле кредитора коренится в более глубоких причинах, как-то: классовое соотношение сил, условия социаль­но-хозяйственной жизни, общий культурный и моральный уро­вень.

Кредиторы в массе принадлежали к наиболее сильным, эконо­мически и социально, группам римского населения. В силу этой основной причины бедный люд, нуждавшийся в деньгах и вынуж­денный прибегать к сделкам займа, оказывался во власти усмотре-

-365-

 

ния кредиторов. А при общей грубости нравов классовая мощь кредиторов и выливалась в формы непосредственной расправы с неаккуратным должником.

Классовый характер nexum наглядно отражается в нередких жа­лобах плебеев, т. е. именно той части населения, которой особен­но часто приходилось испытывать на себе всю тяжесть положения nexi или obaerati. Nexum, бесспорно, являлся мощным средством * закабаления плебейских масс. Невыносимое положение, в которое попадали должники, вызывало даже волнения среди беднейшего населения, которое находилось постоянно под угрозой, не распла­тившись по займу, оказаться закованным в кандалы и продавае­мым trans Tiberim. Римский историк Ливии рассказывает, что од­но из подобного рода волнений побудило изменить положение. Это было в четвертом веке до нашей эры (326 г.), когда был издан закон Петелия (lex Poetelia), запретивший заковывать должников (кроме тех, которые попали к кредитору вследствие преступления, например, вор, захваченный на месте). Закон Петелия отменил право кредитора убивать должника или продавать его trans Tiberim. Если nexum предыдущей эпохи возбуждает споры относительно того, присуща ли была этой сделке исполнительная сила, т. е. бы­ла ли возможна manus iniectio без суда, pro iudicato, то после зако­на Петелия об исполнительной силе nexum не могло быть и речи. Кредитор теперь во всяком случае должен был доказать свое тре­бование перед судом, получить iudicatum, судебное решение, и только на его основании обращать взыскание на должника, при­том не на личность должника, а на его имущество, bona.

458. Стипуляция для целей займа. Реформа, проведенная изда­нием закона Петелия, смягчившая суровость последствий, насту­павших при неисполнении обязательства из nexam, лишила эту формальную сделку тех привлекательных для кредиторов черт, ко­торые ранее характеризовали эту сделку. Особая строгость взыска­ния, с которой было связано заключение nexam, выгодная для кре­диторов, заставляла их мириться с громоздкостью и трудностью выполнения формального обряда per aes et libram. После закона Петелия, когда чрезвычайные средства удовлетворения кредитора перестали сопровождать nexum, не стало смысла выполнять слож­ные формальности этого акта, nexam утратил прежнее значение и стал выходить из употребления.

Сделки займа стали охотнее заключать в форме устного (вер­бального) договора — stipulatio.

Как уже указано выше (п. 439), обязательство, возникавшее из стипуляции, было абстрактным, отвлеченным от своего основа­ния, causa. Почему именно должник дал обещание уплатить изве-

-366-

стную сумму, осуществилось ли то основание, которое он имел в виду, — все это оставалось за пределами договора, юридическая сила стипуляции возникала независимо от этого, если только должник на вопрос кредитора дал немедленный и соответствен­ный ответ. Благодаря этой особенности стипуляции, ею можно было, в частности, воспользоваться и для целей установления за­емного обязательства.

Для того, чтобы обеспечить доказательство, что стипуляция (устный вопрос и устный ответ) состоялась, с течением времени вошло в практику составление специального документа (cautio). В этих cautiones, между прочим, отражается и тот момент, что к стипуляции прибегали в целях установления заемного обязатель­ства. Например, в документе писалось:

Lucius Titius scrips ! me accepisse a Publio Maevio qulndecim mutua numerate mihi de domo et haec quindecim proba recte dari Kalendis futuris stlpulatus est Maevius Publius , spopondi ego Lucius Titius ( D . 12.1.40). -Я, Люций Тиций, написал в настоящем документе, что я получил от Публия Мевия 15 взаймы, которые мне им вы­ даны из сумм, имевшихся у него дома, из домашней кассы; Пуб­лий Мевий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал честно от­ дать эту сумму 15 в следующие календы.

За пределами договоров сначала nexum, затем — стипуляции, сделки займа, первоначально не имели исковой силы. Но без со­мнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением времени при­шлось посчитаться, тем более, что развитие хозяйственной жизни, расширение торговли, ремесленной промышленности, не мири­лось с необходимостью выполнения не только такого громоздкого акта, как gestum per aes et libram, но и более простой, но все же — формальной стипуляции. Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, что ненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и своя фор­ма займа — mutuum , реальный договор, для юридической силы ко­торого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо тор­жественные формы, а достаточно было лишь передать на основании этого соглашения так называемую валюту займа, т. е. деньги или иные заменимые вещи.

459. Характерные признаки займа. В итоге договору займа, mutu­um, стали присущи следующие характерные признаки:

a) mutuum — реальный договор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи),

-367-

б) состоящий в передаче кредитором в собственность должника,

в) известной денежной суммы или известного количества дру­
гих заменимых вещей,

г) с обязательством для должника вернуть кредитору такую же
денежную сумму или такое же количество такого же рода вещей,
какие были получены.

Последний признак (п. «г») отличает договор займа от таких договоров, как commodatum (ссуда — договор о предоставлении безвозмездного пользования вещью) или depositum (поклажа — до­говор о безвозмездном хранении вещи): при договорах commoda­tum и depositum кредитор имеет право требовать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, кото­рая была дана, eandem speciem (D. 12. 1. 2. pr.).

Заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не ниже того, каким отли­чались полученные взаймы вещи. Помпоний отмечает, что обя­занность вернуть вещи eadem bonitate, как полученные, лежит на заемщике независимо от того, было ли предусмотрено такое усло­вие в договоре (D. 12. 1. 3).

460. Риск случайной гибели занимаемых вещей. Поскольку пред­
метом займа служат вещи, определяемые весом, числом, мерой
(а не индивидуально), и эти вещи поступают в собственность за­
емщика, на нем лежит и риск случайной гибели полученных ве­
щей: если в силу случайной причины (пожар, землетрясение, ко­
раблекрушение, нападение разбойников и т. п.) заемщик не имел
возможности воспользоваться переданными ему вещами, он не ос­
вобождается от обязанности: «nihilo minus obligatus permanet» -
говорит Гай, т. е. тем не менее остается обязанным лицом (D. 44.
7. 1. 4).

461. Переход права собственности на занимаемые вещи. Само на­
звание договора mutuum Павел наивно производит из передачи ве­
щей в собственность получателя и в связи с этим устанавливает
важный принцип, что если поступающие от меня к тебе вещи не
становятся твоими, обязательство не возникает: et ideo si non fiat
tuum, non nascitur obligatio (D. 12. 1. 2. 2). Это принципиальное по­
ложение поясняется Гаем на таком примере: подопечный дает взай­
мы без согласия опекуна; quia non facit accipientis... nullam contrahit
obligationem, т.е., так как он не делает получателя собственником
передаваемых вещей..., он не устанавливает обязательства (2. 82).

Строго говоря, отсюда следует, что давать взаймы может толь­ко собственник вещей. Таково именно и было общее правило: in mutui datione oportet dominum esse dantem (D. 12. 1. 2. 4).

-368-

Однако были допущены некоторые послабления этого правила и изъятия из него. Прежде всего, в связи с обычаем богатых лян вести свои денежные дела через банкиров и менял, i ческую эпоху допустили при займе представительство: пре, тель передавал заемщику деньги, не принадлежащие довери а свои, и заемщик становился обязанным по займу перед дов телем, и обратно, получение денег взаймы представителем делало представляемого собственником этих денег и, тем самым, заемщи­ком (D. 12. 1. 15). Далее, в том случае, если даны взаймы чужие деньги, причем получивший использовал их, возникает также ; емное обязательство (D. 12. 1. 19. 1).

В классическом римском праве для лучшего удовлет] потребностей хозяйственной жизни были допущены и hckotoi другие послабления в том же направлении. Эти послабления мо. но обобщить так, что, помимо непосредственной передачи заменим\ вещей в собственность, заем может быть установлен и другими спо­собами, если они приводят к тому же результату.

Римскими юристами приводится ряд отдельных казусов, и торых можно вывести указанное общее правило. У данного j находятся на сохранении чужие деньги; стороны договариваю' чтобы эта сумма денег считалась данной взаймы; тем самым уст навливается заемное обязательство (D. 17. 1. 34. рг.). Другой одно­родный пример приводится Ульпианом (D. 12. 1. 15), когда сумма_; полученная доверенным лицом на основании договора поручс и подлежавшая передаче доверителю, по соглашению сторон ется у доверенного и считается данной взаймы.

Словом, допускалось такое установление займа, когда сторо соглашались, чтобы денежная сумма, которую одно лицо должк другому на каком-то ином основании, считалась данной Больше того, допущено было даже такое заключение займа, дается индивидуальная вещь с тем, чтобы получивший ее прод! вырученную сумму удержал как занятую (D. 12. 1. И- рг-)- Одн Ульпиан в приведенном месте, присоединяясь к мнению ( более старых юристов - Нервы, проводит различие, смотря му была ли индивидуальная вещь (у заимодавца) предназначе* продажи, или эта вещь была не продажная и дана заемщику исю чительно в целях займа. Если вещь была вообще продажная, р случайной гибели ее несет заимодавец на тех же основаниях, как ес­ли бы он ее отдал кому-нибудь только для продажи; если же ще продавать вещь не предполагалось, а вопрос о продаже i связи с намерением дать взаймы, риск случайной гибели л получателе-заемщике, в особенности при беспроцентном займе.

-369-

462. Односторонность обязательства из займа. Обязательство,
возникающее из займа, строго одностороннее: заимодавец имеет
право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей
такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же
лежит соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом
заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в соб­
ственность заемщика определенную ценность и установив такой*
передачей договор. Поэтому из договора он получает только пра­
во требования и не несет более никакой обязанности; для осуще­
ствления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски
строгого права (actiones stricti iuris) — actio certae creditae pecuniae,
condictio certi, condictio triticaria. Наоборот, заемщик при заключе­
нии договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и по­
этому не имеет права на основании договора требовать чего-либо,
а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы
или такого же количества других заменимых вещей, какое было
получено от заимодавца.

463. Проценты. Нередко заемщик должен был не только вер­
нуть заимодавцу занятую сумму, но еще уплатить с нее проценты.
Древнейшая форма процентного займа — fenus; например, кресть­
янину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая,
покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую
надбавку, т.е. проценты. Fenus вызывал среди бедноты возмуще­
ния как форма беззастенчивой эксплуатации. К концу республики
fenus стал выходить из употребления. Но это не значит, что исчез­
ли процентные займы; изменилась только форма: в дополнение к
договору займа (mutuum) заключалось особое соглашение о про­
центах (обычно — в форме стипуляции); если такого соглашения
заключено не было, предполагался беспроцентный заем (gratui-
tum). Таким образом, процентность займа не принадлежала к чис­
лу существенных элементов этого договора (хотя и широко приме­
нялась на практике).

Максимальный размер процентов в разные периоды определял­ся различно: в классическом праве — 1% в месяц, в праве Юсти­ниана — 6% в год (для торговцев — 8% в год).

Начисление процентов на проценты (анатоцизм) было воспре­щено.

Не являлось необходимым и соглашение относительно срока платежа по займу: договор можно было заключить и на точно оп­ределенный срок и без срока или на неопределенный срок (в по­следнем случае кредитор имеет право потребовать возврата заня­той суммы когда угодно).

-370-

Даже после того, как заем получил исковую силу в качестве ре­ального договора, нередко обязательство оформляли также путем заключения стипуляции, которая то предшествовала реальной пе­редаче, то ее сопровождала; в обоих случаях признается возникшим только одно обязательство, а не два; если кто-нибудь дал деньги взаймы без стипуляции и непосредственно вслед за этим совершил стипуляцию, возникает один договор (unus contractus est); то же са­мое придется сказать и о том случае, если сначала совершена сти-пуляция, а вслед за тем отсчитаны деньги (D. 46. 2. 6. 1).

464. Заемные расписки. Под влиянием греческого права вошли в практику Рима специальные документы — хирографы (распис­ки) (п. 452). Составление такого документа, представлявшего со­бой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следо­вательно и доказывание права требовать от должника возврата за­нятой суммы. Обеспечительный характер расписки (в только что указанном смысле) объясняет другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший до­казательство передачи денег взаймы). Павел приводит нам образ­чик такого документа:

Lucius Titius scrips! me accepisse a Public Maevlo quindecim mutua numerate mihi dedomo et haec quindecim proba recte dari kalendis futuris stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius (D. 12.1. 40. Quaestiones , III кн.). -Я, Люций Тиций, написал настоящую распи­ску в том, что я получил от Публия Мввия 15, которые отсчи­таны им на дому; Публий Мввий стипулировал, а я, Люций Ти­ций, обещал аккуратно вернуть эти 15 в следующие календы.

В том же сочинении (Quaestiones, III книга) Павел дает образец более подробной расписки:

Chrysogonus Flavii Candidi servus actor scrips! coram subscribente et assignante domino meo, accepisse eum a lulio Zosa, rem agente lulii Quintllliani absentis mutua denaria mllle; quae dari Quintilliano heredive eius, ad quern ea res pertinebit, kalendis Novembribus, quae proximae sunt futurae, stipulatus est Zosas libertus et rem agens Quintilliani, spopondit Candidus dominus meus (D. 45.1.126. 2). - Я, Хризогон, раб Флавия Кандида, написал эту расписку, в присут­ствии моего господина, за его личной подписью и печатью, в том, что он получил взаймы 1000 динариев от Юлия Зосы, веду­ щего дела отсутствующего Юлия Квинтилиана; возврат этой суммы Квинтилиану или его наследнику, кого это дело будет касаться, в ближайшие ноябрьские календы, вольноотпущенник

-371-

 

Зоса, ведущий дела Квинтилиана, стипулировал, а мой господин Кандид обещал.

465. Оспаривание займа по безвалютности. Эта практика состав­ления письменного документа, расписки, в которой должник под­тверждал факт получения валюты, породила опасность неоснова­тельных требований кредиторов от должников не полученных последними сумм. По самому характеру договора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денежной сумме, фактиче­ски оказывается в зависимости от заимодавца, который может диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки слу­чаи, когда составление документа не сопровождало получение ва­люты займа, а предшествовало ему. В связи с этим нередко имели место и такие случаи, когда должник, ожидающий получения ва­люты, подписывает, по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора, документ, удостоверяющий обязан­ность должника вернуть полученную валюту займа, этот документ передается кредитору, а между тем валюту должник фактически так и не получает.

На почве таких фактов для должника создавалась угроза, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на ру­ках расписку, содержащую признание должника в получении ва­люты, и последнему придется платить неполученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза нередко, действительно, осуществля­лась и это приводило к вредному для спокойствия Рима озлобле­нию должников. Поэтому и возник вопрос о необходимости пре­доставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опасности взыскания несуществующего долга.

С этой целью в тех случаях когда кредитор, не передав­ший должнику валюту займа, тем не менее предъявлял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику стали давать exceptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передавшего должнику валюты и тем не менее тре­бующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формаль­ный момент — подписание должником документа о получении ва­люты, — заключается самая тяжкая недобросовестность — dolus. Гай (4. 119) приводит именно этот пример, когда поясняет сущ­ность exceptio doli: истец требует денежную сумму; должник ссы­лается на то, что он этой суммы не получал: тогда в формулу ис­ка вставлялась оговорка, что присуждение в пользу истца требуемой им суммы должно последовать только при условии, ес­ли в его действиях до суда и во время суда нет dolus malus: «si in ea re nihil dolo malo A.Agerii factum sit neque fiat». Позднее эта экс-

-372-

цепция (в данных обстоятельствах) получила наименование excep­tio поп numeratae pecuniae.

Должник мог и не дожидаться предъявления кредитором иска, а активным своим поведением предупредить самую возможность такого иска. Именно, он мог сам предъявить иск о возврате ему его расписки, выданной в предположении, что вслед за тем будет передана валюта займа. Поскольку такой передачи не произошло, расписка остается у кредитора без достаточного к тому основания, т.е. к этим случаям должен быть применен кондикционный иск (condictio), дававшийся для истребования от должника неоснова­тельного обогащения, полученного им за счет истца (см. п. 561).

Использование этих средств — exceptio non numeratae pecuniae и кондикционного иска об истребовании расписки связано было для должника с трудной задачей — доказать отрицательный факт — неполучение валюты. Ибо по общим правилам процесса, предъявляя кондикционный иск об истребовании документа, должник в качестве истца должен был доказать факт, из которого вытекает исковое требование; ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции против иска кредитора, должник и в этом случае дол­жен доказать тот же факт.

Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защиты интересов долж­ника. В этом отношении дело приняло более благоприятный для должника оборот только позднее (в III в. н. э.), когда onus proban-di (бремя доказательства) переложено было на кредитора: если должник заявлял против иска кредитора exceptio non numeratae pecuniae, на истца возлагалась обязанность доказать факт платежа валюты. Таким образом, была допущена возможность опротесто­вания в течение известного срока содержащегося в расписке при­знания должника в получении валюты, для чего достаточно было лицу, выдавшему расписку, заявить, что оно валюты не получало; это и была exceptio или querela non numeratae pecuniae.

Чем объясняется такая мера, не совсем понятная с точки зре­ния социального положения кредиторов и должников? Несомнен­но, что кредиторы, в основном, принадлежали к господствующим группировкам рабовладельческого класса, интересы которых непо­средственно защищались государственной властью; почему же в праве получили в данном случае отражение интересы не кредито­ров, представителей господствующего слоя общества, а должников? Необходимо, прежде всего, иметь в виду что querela non numer­atae pecuniae в этом последнем виде принадлежит не к классичес­кому праву, а к позднейшему императорскому периоду: одноимен­ные средства защиты, упоминаемые в Дигестах от имени

-373-

отдельных классических юристов, имеют совсем другой; характер и не отличаются только что отмеченными особенностями в рас­пределении onus probandi, обязанности доказывания. В Кодексе Юстиниана (С. 4. 30) более старые конституции не могут считать­ся подлинными; в частности, должна считаться доказанной непод­линность С. 4. 30. 3, принадлежащая, судя по ее инскрипции (над-писанию), Каракалле (215 г.). Нет и ни одного другого надежного источника по данному вопросу, относящегося к классической эпо­хе; приходится признать, что институт querela non numeratae pecu-niae принадлежит к позднейшему императорскому периоду.

Объяснение этого загадочного института так трудно, что у не­которых старых авторов звучит даже нота отчаяния и полного от­каза как-нибудь объяснить этот институт: querela non numeratae pecuriiae называли «непонятным для здравого рассудка mysterium iuris» (K(ster, Defectiones iuris comm., 1653 стр. 151), «странным не­доразумением, явная несправедливость которого бросается в глаза всякому не лишенному от природы здравого рассудка человеку» (Ludwig, Gelehrte Anzeigen, 1, стр. 238).

В новое время в литературе дан ряд объяснений этого своеоб­разного правового института, но задачу нельзя признать оконча­тельно разрешенной. Следует отметить одно объяснение, в наив­ной форме данное еще на грани между XVIII—XIX вв. (в работе Cocceii, lus civile controversum, torn. I, Lips. 1799, 4 Tit. de R. C. qu. 22): Quod praesumtio sit contra actorem, cum propter aviritiam credito-ram, turn propter indigentiam debitorum, т.е. эта презумпция против истца введена как в виду жадности кредиторов, так и во внимание к нужде должников), а затем вскользь брошенное юристом Pfaff (Ueber den rechtlichen Schutz des wirtschaftlich Schwacheren in der romischen Kaisergesetzgebung, 1897, 66-69) и наконец, более подроб­но изложенное Monnier (Etudes de droit byzantin, II, 1900, 77-82).

Monnier усматривает единственно правильное и достаточное объяснение института querela в желании императоров, рескрипта­ми которых этот институт создан, предупредить злоупотребле­ния со стороны potentiores, выступавших в качестве заимодавцев и державших заемщиков в своих руках. Что такой мотив в законо­дательстве римских императоров, в особенности позднейшего пе­риода, начиная примерно с Диоклециана, имел большое значе­ние в ряде правовых институтов, это нужно признать бесспорным фактом.

С классовой и политической стороны такая борьба императо­ров с влиятельными магнатами (potentiores) является понятной: именно в эту эпоху развивается абсолютизм императорской влас­ти, под углом зрения которого чрезмерное социальное и экономи-

-374-

ческое влияние таких магнатов (potentiores) могло представляться опасным и, во всяком случае, нежелательным. Разбухание чинов­ничьего аппарата, увеличение расходов в связи с безумной роско­шью императорского двора и ряд других причин побуждали импе­раторов все увеличивать налоговое бремя. Не в интересах фиска, а следовательно, и императоров, было бы полное разорение отдель­ными potentiores основных налогоплательщиков — земледельцев и ремесленников. Никакого реального облегчения своего положе­ния эти плательщики налогов — humiliores — не получали, так как принимавшиеся императорами меры защищали humiliores от разо­рения со стороны potentiores лишь для того, чтобы можно было с большим успехом выжать из этих humiliores все соки в пользу фи­ска. Но факт принятия императорским законодательством мер против засилья potentiores не подлежит сомнению. Однако для то­го, чтобы признать влияние этого мотива в институте querela non numeratae pecuniae, — прямых данных в нашем распоряжении не имеется.

Недостаточность документальных данных совершенно естест­венна: институт сложился из императорских рескриптов, дававших ответы на конкретные вопросы. Редакторы этих актов находились под влиянием случайно нахлынувшего материала, они не брались за планомерную разработку вопроса (да и не стремились к такой разработке); тем менее они могли остановиться на главных осно­ваниях,- побудивших провести реформу.

Вероятное само по себе объяснение querela non numeratae pecu­niae борьбой с могущественными заимодавцами (potentiores) нель­зя, разумеется, строить на том, что императорами руководили со­ображения человеколюбия и милосердия, когда они проводили такого рода мероприятия: на эти меры их наталкивали, с одной стороны отмеченные выше опасения чрезмерного роста могущест­ва таких potentiores, с другой стороны — финансово-хозяйствен­ные трудности, требовавшие максимального использования каж­дого гражданина, каждого отдельного хозяйства и сохранения в этих целях платежеспособности плательщиков налогов.

Давая должнику облегчение в форме перенесения, при заявле­нии querela, на кредитора onus probandi, императорское законода­тельство ограничило применение этой льготы определенным сро­ком (сначала — один год, потом пять лет, наконец, при Юстиниане — два года) (С. 4. 30. 14), в течение которого допуска­лось оспаривание должником выданной им расписки; незаявление должником в пределах этого срока судебного спора против выдан­ной им расписки с помощью querela non numeratae pecuniae име­ло своим последствием, что эта расписка, содержавшая признание

-375-

должника в получении валюты, получала значение бесспорного и неоспоримого доказательства.

Ограничение применения описанной льготы для заемщиков сроком можно объяснить так. В Риме было распространено обык­новение сначала вручать заимодавцу долговой документ с распис­кой в получении валюты, а потом по ассигновке заимодавца полу­чать валюту либо от менялы, ведущего денежные дела капиталиста, либо от прокуратора или раба, заведующего его кас­сой. Выдача валюты доказывалась книгами этих представителей заимодавца, выданными им расписками или же их свидетельски­ми показаниями. Так как по истечении более или менее продол­жительного времени представить доказательства фактической вы­дачи валюты было трудно, то формальные долговые документы и становились через некоторый срок бесспорными документами. При этом доказательная сила заемного документа становилась на­столько безусловной, что если даже должник брался сам доказать неполучение валюты, ему не разрешалось представить такие дока­зательства.

466. Денежные займы подвластных. При императоре Веспасиане (конец I в. н.э.) был издан специальный акт — senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным де­тям без согласия или ведома домовладыки. Свое название это се­натское постановление получило по имени некоего Macedo, кото­рый взял деньги взаймы, а затем, не имея возможности удовлетворить требования кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неприятностей, связанных с принудительным взыскани­ем, убил своего отца, чтобы таким образом ускорить получение на­следства и расплатиться с кредитором.

Senatusconsultum Macedonianum признает полную силу займа подвластного только в тех случаях, когда заем был получен с согла­сия или ведома домовладыки, либо был обращен на пользу домо­владыки. Если этих условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatusconsulti Macedonian! и этим обессиливать их (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился persona sui iuris — D. 14. 6. 1. pr.). Впрочем, подвластный остается обязанным naturaliter, т.е. обязательство может быть погашено пла­тежом, но не защищается иском (D. 12. 1.14; см. выше п. 283).

Запретительная норма сенатусконсульта относится только к займу в узком смысле (когда происходит pecuniae numeratio); если, например, совершена стипуляция, то хотя бы, говорит Ульпиан, отсюда получилось отношение заемного характера (licet coeperit esse mutua pecunia), однако, сенатусконсульт не применяется, так как здесь нет передачи денег (quia pecuniae numeratio non concur-

-376-

rit). Но это только при условии, если не имелось в виду действо­вать в обход сенатусконсульта, а это было бы, например, в том случае, если бы лицо, не имея возможности дать взаймы, продало вещь, чтобы подвластный получил цену вещи в качестве валюты займа (D. 14. 6. 3. 3). Для большей устойчивости деловых отноше­ний признавалось, что если заимодавец по уважительным причи­нам не знал, что заемщик — подвластное лицо, запрет этого сена­тусконсульта не применялся (впрочем, это не бесспорно: с одной стороны — D. 14. 6. 3. рг.19, а с другой стороны — D. 14. 6. 7. 7). 467. Foenus nauticum . Специальная разновидность займа сложи­лась в торговой жизни под названием pecunia traiecticia или foenus nauticum — морской или корабельный заем. Сущность этой фор­мы займа (перешедшей в римское право из Греции) заключалась в следующем. Заимодавец дает заемщику валюту для определенной цели и под определенным условием. Именно, заем дается для мо­реходных и торговых целей (traiecticia ea pecunia est, quae trans mare vehitur), говорит Модестин (D. 22. 2. 1). При этом заемщик принимает на себя обязательство вернуть занятую сумму лишь при условии, если корабль благополучно дойдет до места назначения. Таким образом, риск случайной гибели данной валюты несет за­имодавец; то же самое признается и в отношении закупленных на эту валюту товаров поставив вопрос, одинаково ли правовое поло­жение полученных денег и товаров, приобретенных на них, тот же Модестин говорит: имеет значение, перевозятся ли и эти товары на риск кредитора; в этом последнем случае говорит он, имеется traiecticia pecunia. Лежащий на кредиторе (заимодавце) риск ком­пенсировался тем, что заем в данном случае не только является процентным, но проценты сначала не подлежали ограничению, а со времени Юстиниана, невидимому, допускались в размере до 12%, как своего рода страховая премия за время путешествия (quamdiu navigat navis).

Ссуда ( commodatum )

468. Определение. Договор ссуды ( commodatum ) состоит в том, что одна сторона ( commodans , ссудодатель) передает другой сторо­не (ссудопринимателю, commodatarius ) индивидуально определенную вещь для временного безвозмездного пользования, с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования в целости и со­хранности ту же самую вещь.

Подобно займу, договор commodatum также является реальным контрактом, т.е. обязательство из этого договора возникает лишь тогда, когда состоялась передача вещи ссудополучателю, пользова­телю: здесь также re contrahitur obligatio.

-377-

469. Предмет ссуды. Ульпиан (D. 13. 6. 1. 1), комментируя сло­
ва преторского эдикта «если будет заявлено, что данным лицом да­
на вещь в ссуду, то этому лицу будет дан иск»,— говорит, что ис­
толкование этого места эдикта не представляет затруднений.
«Единственно, на чем нужно остановиться, — говорит он, это —
на соотношении понятий — commodatum, о котором говорит
эдикт, и utendum datum (передача в пользование), о котором упо­
минает Пакувий». Поставив такой вопрос, Ульпиан приводит от­
вет на него Лабеона, полагавшего, что между этими двумя катего­
риями — соотношение «рода* и «вида»: предметом commodatum
может только движимая вещь, но не участок земли; в пользование
вообще можно дать и земельный участок. Ульпиан не соглашается
с таким ограничительным толкованием commodatum и утверждает
(подкрепляя свое мнение ссылкой на такое же понимание со сто­
роны Пассия), что в качестве res commodata может быть и недви­
жимость.

Однако, не всякая вообще вещь может быть предметом commo­datum: поскольку при этом договоре вещь передается во временное пользование с обязательством вернуть ту же самую вещь, естест­венно, что предметом ссуды может быть только индивидуально оп­ределенная незаменимая и непотребляемая вещь; если, например, предметом договора является охапка дров на топку печи, то как только дрова сгорят, возврат тех самых дров, какие были получены, станет невозможным, и речь может идти только о возврате такого же количества таких же вещей (т.е. о займе). Нельзя дать в ссуду, говорит, Ульпиан, id quod usu consumitur, вещи, которые при поль­зовании потребляются, — кроме тех исключительных случаев, ког­да вещи берутся только для выставки и т. п. (ad pompam vel osten-tationem — D. 13. 6. 3. 6).

470. Ответственность ссудополучателя. Договор ссуды имеет це­
лью предоставление вещи в безвозмездное пользование, т.е. из это­
го договора получает utilitas, хозяйственную выгоду, только ссудо­
получатель. Это обстоятельство учитывается римскими юристами
при решении вопроса о пределах ответственности ссудополучате­
ля за сохранность вещи: поскольку договор заключен в его' инте­
ресе, на него возлагается строгая ответственность, а именно, он
отвечает за omnis culpa, т. е. не только за dolus, намеренное при­
чинение ущерба ссудодателю, не только за culpa lata, за грубую не­
брежность, но и за culpa levis, за легкую небрежность.

Ссудоприниматель обязан хранить данную ему в пользование вещь, пользоваться ею надлежащим образом, т.е. в соответствии с хозяйственным назначением вещи и указаниями договора, и про­являть при этом заботливость (diligentia) хорошего хозяина, т.е. не

-378-

допускать никакой невнимательности, непредусмотрительности, беззаботности, какие несвойственны хорошему хозяину.

Только тогда, когда ссудоприниматель проявил полную внима­тельность, предусмотрительность, заботу, так что вред для ссудода­теля возник вследствие простой случайности, casus, которому, по словам Гая, невозможно сопротивляться (D. 13. 6. 18. рг.), ссудопо­лучатель не несет ответственности перед ссудодателем: случайно возникший вред для вещи относится за счет ее собственника.

Этому принципу не противоречит, в частности, казус, расска­занный Гаем в только что цитированном месте: одно лицо попро­сило у другого в ссуду серебряную посуду для сервировки стола к званому обеду; получив серебро, ссудоприниматель поехал с ним за море; Гай считает, что ссудоприниматель в этом случае должен отвечать и за случайную гибель серебра при нападении пиратов или при кораблекрушении. Гай добавляет «sine ulla dubitatione» (без всякого сомнения), т.е. по мнению Гая, этот вопрос совсем простой — дело в том, что самый факт перевозки серебра, взятого для определенной цели, является виной, а потому и гибель вещи от причин, связанных с нахождением ее в пути, перестает быть случайностью. Но так как предоставленная для пользования вещь остается попрежнему в собственности ссудодателя, то риск случай­ ной гибели переданной вещи не переходит на ссудополучателя, а ос­тается попрежнему на ссудодателе, как собственнике вещи. Пом-поний рассказывает конкретный казус по этому поводу: ссудодатель предоставил в пользование ссудополучателя лошадь для поездки в определенное место; в пути, без всякой в том вины пользователя, лошадь была испорчена; юрист признает, что ссудо­получатель не несет ответственности за порчу вещи (D. 13. 6. 23).

471. Обязательства ссудодателя. Договор ссуды, как уже отмече­но выше, несет utilitas только для одной стороны, ссудопринима­теля. Тем не менее, commodatum не является таким строго одно­сторонним договором, как mutuum (заем). По этому поводу Павел (D. 13. 6. 17. 3) оставил нам следующие соображения. Договор ссу­ды на стороне ссудодателя никогда не основывается на хозяйст­венной необходимости, это — дело доброй воли и долга ссудода­теля (это — больше дело voluntatis et officii, чем necessitatis). Поэтому он сам, оказывая эту любезность (по выражению римско­го юриста — благодеяние, beneficium), определяет и форму и пре­делы этой любезности (или благодеяния). Но раз ссудодатель лю­безность оказал, он уже связал себя: он не может по своему произволу прекратить договорное отношение, истребовать раньше времени предоставленную в пользование вещь и т.д. Таким произ­вольным действиям препятствует не одно только officium, но и

-379-

принятое на себя обязательство: юрист подчеркивает, что commo-datum — сделка обоюдная и из нее возникают и иски у обеих сто­рон: geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones.

Разумеется, обязательство ссудополучателя — основное: во-пер­вых, оно возникает всегда и безусловно — коль скоро получена во временное пользование чужая вещь, возникает непременно обяза­тельство вернуть эту вещь; во-вторых, это обязательство основное, и по хозяйственному его значению — возврат вещи есть сущность всего возникающего отношения.

Обязательство ссудодателя может возникнуть, а может и не воз­никнуть: если ссудодатель предоставляет вещь в исправном состо­янии, в его лице возникает только право (требовать по окончании договора возвращения данной в ссуду вещи в исправном состоя­нии), но никакого обязательства на нем не лежит. Но если ссудо­датель передал в пользование вещь в таком состоянии, что она причинила ссудополучателю убытки, дал вещь vitiosa (с пороками), он обязан возместить ссудополучателю убытки, конечно, при ус­ловии своей вины (поэтому ссудодатель не несет ответственности, если сам не знал о пороках данной в ссуду вещи). Павел мотиви­рует эту норму так: «adiuvari quippe nos, non decipi, beneficio oportet», т.е. благодеяние, любезность, которые содержатся в дого­воре ссуды, должны дать поддержку, помощь тому, кому ссуда предоставляется, а не должны его обманывать, вводить в убытки (D. 13. 6. 17. 3). Так, если лицо, которому нужно поставить под­порки к зданию, попросит одолжить ему для этого бревна, а ссу­додатель, даст ему гнилые (причем негодность бревен не была за­метна) и бревна рухнут, а с ними рухнет здание, возникнут для ссудопринимателя убытки, то ссудодатель, по словам того же Пав­ла, эти убытки должен возместить. Или: ссудодатель дает в поль­зование больное животное, которое заражает имеющийся у ссудо­принимателя собственный скот; ссудодатель ссудил заведомо худые или вообще негодные сосуды, ссудоприниматель, который не мог заметить неисправности сосудов, налил в них вино или масло, и это вино, либо масло вытекли или испортились (D. 13. 6. 18. 3. Гай). Во всех таких случаях для ссудопринимателя открыва­ется возможность требовать возмещения убытков ссудодателем.

Однако римские юристы учитывали, что обязанности, лежащие на ссудодателе и ссудопринимателе, не эквивалентны ни с какой точки зрения: ни по условиям возникновения, ни по экономичес­кому удельному весу, по существенности значения. Две встречных обязанности, вытекающие из договора ссуды, не находятся в таком соотношении, как при договорах купли-продажи, найма и т. п.

-380-

В этих последних случаях с заключением договора связываются, в качестве непременных последствий, обязанности как той, так и другой стороны (обязанность продавца — передать в обладание по­купателя проданную вещь, обязанность покупателя — уплатить за эту вещь условленную цену и т. д.). Обе эти обязанности имеют одинаково важное, одинаково существенное значение, и не может быть законного договора купли-продажи, из которого возникла бы обязанность продавца и не возникла бы обязанность покупателя или наоборот. Равным образом оба предоставления, которые обя­зуются сделать продавец и покупатель, и по экономической своей ценности рассматриваются как принципиально эквивалентные: стоимости вещи формально соответствует определенная цена (та­кие договоры называются синаллагматическими).

При договоре ссуды никакого эквивалента предоставлению ве­щи в пользование нет, так как пользование по этому договору пре­доставляется безвозмездно. Обязанность на стороне ссудодателя может возникнуть только случайно, если в самом предоставлении вещи в пользование будет заключаться вина ссудодателя, из кото­рой для ссудополучателя возникли убытки. Для того, чтобы взыс­кать со ссудодателя эти убытки, ссудоприниматель получал иск. Но этот возможный (эвентуальный), не безусловно возникающий иск, римские юристы охарактеризовали и в самом его названии: если иски продавца и покупатели, наймодателя и нанимателя име­ли каждый свое наименование, отражавшее его самостоятельное значение (actio empti — actio venditi; actio locati — actio conduct!), то здесь иск носил одно и то же название — actio commodati, при­чем иск ссудодателя назывался actio commodati directa, прямой, основной, а иск ссудопринимателя — actio commodati contraria, противоположный, обратный, встречный иск, который может воз­никнуть, а может и не возникнуть. Назвав случаи, когда ссудода­тель фактом предоставления вещи в пользование может причинить пользователю ущерб, Павел говорит: «Ex quibis causis etiam con-trarium iudicium utile esse dicendum est» — т.е. на этом основании следует признать целесообразным и contrarium iudicium, т.е. обрат­ный иск ссудопринимателя (D. 13. 6. 17. 3).

Ссудодатель несет ответственность лишь за dolus и culpa lata, но не за culpa levis: вступая в договор без личной для себя выгоды, он, по принципам римского права, не может считаться обязанным принимать особо тщательные меры для ограждения интересов ссу­допринимателя; если вещь и не первоклассных качеств, ссудопри­ниматель не имеет права на этом основании заявлять претензию ссудодателю; здесь применяются те же принципы, какие нашли

-381-

выражение в правиле народной мудрости: «дареному коню в зубы не смотрят».

Но если ссудодатель допускает culpa lata, которая dolo compara­tor (приравнивается к dolus), он должен отвечать перед ссудопри­нимателем. Такое недобропорядочное отношение со стороны ссу­додателя римский юрист признает, например, в тех случаях, когда ссудодатель, предоставив вещь в пользование на определенный срок, им же самим принятый, потом преждевременно и в небла­гоприятный для ссудопринимателя момент (intempestive) прекра­тит пользование и отберет вещь: такое поведение недопустимо не только с точки зрения officium (порядочности), но оно противоре­чит и принятому по договору обязательству, в этом смысле дого­вор ссуды приобретает черты двусторонности: geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones (сделка имеет взаимный характер, а потому и иски даются каждой сторо­не в отношении другой — D. 13. 6. 17. 3).

472. Actio commodati contraria может быть использована также и
для получения со ссудодателя возмещения ссудопринимателю не­
которых понесенных им издержек. Именно, среди издержек, какие
приходится ссудопринимателю нести на взятую в пользование
вещь, есть такие, которые, естественно, сопровождают процесс
пользования и не могут быть переложены на ссудодателя; напри­
мер, взяв в ссуду раба или животное, ссудоприниматель должен,
конечно, и кормить их, а потому не вправе предъявить к ссудода­
телю счет о возмещении такого рода издержек. Иное дело, если
раб или животное заболели и их пришлось лечить: понесенные на
этот предмет расходы могут составить предмет actio commodati
contraria.

В числе iustae causae (справедливых оснований), какие, по мне­нию Гая, позволяют ссудопринимателю предъявить иск к ссудода­телю, он называет иски de impensis in valetudinem servi factis, т.е. иски о расходах, понесенных на восстановление здоровья ра­ба (попутно Гай добавляет, что издержки на кормление раба по ес­тественному разуму относятся на того, кто принял раба в пользо­вание).

473. Ссуда и заем. Договор ссуды по хозяйственной цели явля­
ется родственным договору займа; однако между ними имеются и
существенные различия, как это видно из следующей таблицы:

 

Ссуда а) Вещи, индивидуально определенные. б) Вещи передаются во временное пользование. в) Получатель обязан вернуть полученную вещь. г) Риск случайной гибели вещи лежит на передавшем ее собственнике. д) Наряду с основной обязаннос­ тью получателя вещи, может возникнуть обязанность ссудодателя возместить вред, причиненный ссудополучателю.

Заем

а) Предмет договора — вещи,
определенные родовыми признаками.

б) Вещи передаются на праве собственности.

в) Получатель обязан вернуть такое же
количество вещей того же рода.

г) Риск случайной гибели переданной вещи
лежит на получателе (как собственнике).

д) Обязательство — строго одностороннее.

474. Прекарий. Договор ссуды не должен смешиваться в особым отношением, именовавшимся precarium (прекарий). Сходство этих двух правовых форм — commodatum и precarium заключается: а) в том, что обе они предназначены служить средством для предостав­ления имущественных благ в пользование одним лицом другому, и б) в том, что как при commodatum, так и при precarium пользова­нии предоставляется безвозмездное.

Различие же этих правовых форм заключается в том, что дого­вор ссуды, хотя и не становился недействительным в случае неука­зания срока пользования, и следовательно мог быть установлен без определения срока пользования, но все же нормально содержал или точное указание срока пользования или, по крайней мере, со­держал указание обстоятельств, применительно к которым получал определенность срок пользования вещью. Precarium же по самому существу предполагал предоставление имущества в пользование до востребования. Ульпиан так и определяет эту сделку: «Precarium est, quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit patitur», т.е. precarium есть предоставление в пользование по просьбе (откуда название) лица на такой срок, на какой терпит, допускает лицо, разрешившее такое пользование (D 43. 26. 1. рг.).

Эта особенность прекария не случайна. Она проистекает из тех социально-экономических отношений, которые породили эту сдел­ку. Precarium восходит своими корнями в очень отдаленные пери­оды римской истории. Еще в те отдаленные времена богатые и знатные римляне, имевшие под своим покровительством бедных, зависимых людей, получавших в этих случаях наименование кли­ентов, желая еще крепче связать этих зависимых людей, нередко

 

-382-

-383-

оказывали им те или иные милости и подачки, причем, для этих бытовых отношений никаких определенных правил и рамок не ус­танавливалось, а все отдавалось на произвол богатого патрона.

Зависимое положение прекариста было настолько характерно для этого отношения, что не допускалось соглашение, отменявшее право лица, давшего вещь в прекарное пользование, в любое вре­мя истребовать вещь обратно. Цельз ставит такой вопрос: при пре­доставлении имущества в прекарное пользование, стороны догово­рились, что прекарист может сохранить в своем обладании и пользовании данное имущество в течение определенного срока (in kalendas lulias), а потом давший имущество отбирает его у прека­риста раньше условленного срока; можно ли в этом случае в защи­ту прекариста дать возражение, что вещь отбирается преждевре­менно? Цельз отвечает отрицательно на том основании, что не имеет силы соглашение, по которому можно было бы обладать чу­жой вещью при нежелании собственника оставить ее у прекарис­та (D. 43. 26. 12. рг.).

Все отношение носило односторонний характер: дающий вещь в прекарное пользование не может быть чем-либо связан, он мо­жет свободно менять свое решение, почему и принято говорить, что в римском праве прекарий не имел договорной природы. Эта черта считалась настолько характерной для всего отношения, что если предоставление вещи в пользование сопровождалось согла­шением по вопросу о возврате вещи, отношение не считалось пре-карным (D. 43. 26. 15. 3).

Но, с другой стороны, и прекарист не считался связанным по договору. Давший вещь в прекарное пользование мог привлекать прекариста к ответственности только на том основании, что он до­пустил злой умысел, dolus malus, в пользовании вещью. Впрочем, для истребования вещи путем специального интердикта de precario было достаточно установить факт прекарного пользования (pre­cario ab illo habere), и отобрание вещи было гарантировано.

С течением времени, однако, отношение стало принимать чер­ты договорного отношения. Этот подход отразился, во-первых, на увеличении ответственности прекариста. Как во многих других случаях и здесь грубая небрежность, culpa lata, была приравнена к dolus. С момента предъявления иска прекарист несет ответствен­ность на тех же началах, как всякий должник, допустивший про­срочку (mora debitoris, см. п. 232): он с этого момента несет ответ­ственность за случайную гибель и порчу вещи. Если давший вещь в прекарное пользование заявил требование об ее возврате, а пре­карист оставляет это требование без исполнения, вещь считается находящейся у него без законного основания, а потому возврата

-384-

 

владения такой вещью можно требовать посредством condictio sine causa.

В позднейшем праве Юстиниана прежний бытовой колорит прекария в значительной мере стерся, происхождение этого ин­ститута стало забываться, и для защиты давшего вещь на прекар-ных началах стали давать в целях возврата вещи не только inter-dictum de precario, но и actio praescriptis verbis, т.е. иск, который давался для защиты управомоченных по договорам, не подходив­шим ни под один из сложившихся типов (впоследствии обозна­ченных общим термином contractus innominati, т.е. безыменных контрактов; см. п. 534 и ел.).

Юлиану приписаны слова: «Cum quid precario rogatum est, non solum interdicto uti possumus, sed et incerti condictione, id est prae­scriptis verbis», т.е. в уста классического юриста вложены слова, что помимо интердикта можно для возврата вещи от прекариста вос­пользоваться иском, который называется condictio incerti, т.е. prae­scriptis verbis (D. 43. 46. 19. 2). Это — несомненно, вставлено (ин­терполировано) составителями сборника Юстиниана, так как классический юрист никогда не позволил бы себе соединить сло­вами «id est» — «то-есть» такие разнородные правовые средства, как condictio incerti, с одной стороны, actio praescriptis verbis с другой.

Достаточно напомнить, что condictio incerti была иском строго­го права, stricti iuris, a actio praescriptis verbis была иском bonae fidei. В эпоху Юстиниана уже забыли это принципиальное различие, но в классический период оно было настолько существенно, что ни­как нельзя допустить, чтобы такой выдающийся юрист, как Юли­ан, забыл об этом обстоятельстве и поставил знак равенства между одним и другим иском. Есть упоминание об actio praescriptis verbis в другом месте источников, приписанном Ульпиану (D. 43. 26. 2. 2); подлинность этого места также более, чем сомнительна.

Любопытно отметить, что, проводя так последовательно начало зависимости прекариста от собственника, передавшего вещь в пре-карное пользование, римское право, наряду с этим, признавало за прекаристом юридическое владение которого не было, например, у арендатора. Это следует рассматривать не как льготу, установлен­ную для прекариста, а исключительно в интересах собственника: положение владельца делает для прекариста возможным своевре­менное принятие мер в интересах собственника, который, находясь вдали от имущества, мог бы в значительной мере пострадать, ес­ли бы теоретический принцип, что прекарист — лицо зависимое, и самостоятельно выступать на защиту своего права не может, при­менялся со всей последовательностью. Владельческая защита поз­воляла прекаристу не упустить вещь, если на нее делается посяга-

13-463                                                _ 385 -

тельство со стороны, и этим гарантировать собственнику целость его имущества.

В остальном прекарист рассматривался как не связанный дого­вором, и в этом отношении его положение резко отличалось от по­ложения ссудопринимателя, являвшегося обыкновенным контра­гентом по договору.

---

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 269; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!