Глава 29 ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Цели и средства обеспечения обязательств
401. Цели обеспечения обязательств. В случае неисполнения
должником обязательства обращается взыскание на имущество
должника при содействии государственных органов. Однако кре
дитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным
в исполнении обязательства, и в том, чтобы облегчить себе уста
новление убытков, на возмещение которых он имеет право в слу
чае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован
в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению
под страхом невыгодных для должника последствий в случае неис
полнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
402. Средства обеспечения. Этой цели служат различные средст
ва, обеспечивающие исполнение обязательства, а именно: задаток,
неустойка, поручительство, залог.
Задаток (агга)
403. В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (агга confirmatoria). Это была денежная сумма или ценность, например, кольцо, которое одна сторона, чаще всего покупатель, иногда наниматель, вручал другой стороне в момент заключения договора.
Quod arrae nomine datur , argumentum est emptionis et venditionis contractae (Гай. 3.139). - To , что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи.
Это не значит, пишет Гай в другом месте (D. 18. 1. 35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора. Задаток и самое название его — агга — ближневосточного происхождения. Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка — штрафная, имеющая целью побудить должника исполнить обязательство (так называемая агга poenalis), а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а
|
|
-313-
продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере (С. 4. 2. 1. 17; I. 3. 23. рг.); впрочем, Юстиниан в данном случае следовал за мнением юриста Цервидия Сцеволы (D. 18. 3. 6. рг.). Стороны могут договориться, чтобы ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывалась размером, равным сумме задатка. В таком случае говорят о задатке, играющем роль отступного — агга poenitentialis. Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.
§ 122. Неустойка (stipulatio poenae)
404. Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции:
Pamphilium dari spondes? Si non dederis, centum dare spon- des? - Обязуешься ли дать раба Памфила ? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?
|
|
По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo — обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию: дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуля-цией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.
Более сжатая формула сводилась к одной условной стипуляции:
SI Pamphilum non dederis, centum dari spondes? ( D . 45. 1. 115. 2). - Если не дашь раба Памфила, обязуешься ли дать сто?
Если основное обязательство недействительно, как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно.
Например, как мы видели, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом; недействительно условие о неустойке следующего содержания:
Si heredem me non feceris, tantum dare spondes? [haec stipulatio] inutilis est, quia contra bonos mores est (D. 45.1. 61). - На случай если ты меня не назначишь наследником, обязуешься ли уплатить столько-то? [Такая стипуляция] недействительна, как противная добрым нравам.
Но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу старинного
|
|
-314-
правила: alter! stipulari nemo potest (D. 45. 1. 38. 17). Это правило в свою очередь коренилось в строгом индивидуализме римского права, которое выставляло требование:
Ut unusquisque sibl adquirat quod sua interest; ut alii detur, nihil inter est mea (D. 45.1. 38.17). - Пусть каждый приобретает для себя то, в чем именно он имеет интерес; мне дела нет до того, что бы другому было дано.
Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова, добавляет: «Plane si velim hoc facere...» (« А все же, если я хочу это сделать?»).
Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на помощь советом: poenam stipulari con-veniet — нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким образом неустойка помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.
Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства о передаче раба. Подлежит ли взысканию —
et homo et pecunia aut homo aut pecunia (D. 45. 1. 115.2.). - и раб и неустойка в денежной сумме, или же: или раб, или неустойка.
Другими словами: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон (cum id actum est ut...) или от редакции условия о неустойке (si ita cautum est). Это можно подтвердить примером одного из наиболее ранних случаев применения неустойки, который относится ко временам республиканского юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество по обучению языковедению — ut grammaticam docerent — с тем, чтобы заработки делить пополам, установив при этом неустойку в 20 тысяч за нарушение договора.
|
|
Юрист считает:
Non utriusque rei promissorem obligari ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferret (D. 17. 2. 71. рг.). -Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение.
В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новирует-ся и поглощается основное обязательство по исполнению.
-315-
Поручительство
405. Существенным видом обеспечения обязательств служило
поручительство. Поручительство осуществлялось путем стипуля-
ции, поэтому оно излагается в связи с договором стипуляции
(п. 445).
§ 124. Залог1
406. Понятие залога. Единого термина для обозначения залога
римское право не знает: на разных стадиях развития залог имено
вался различно. Общее у залога на разных стадиях состоит в том,
что он дает кредитору вещное обеспечение его требования.
Contrahitur hypothecs per pactum conventum, cum qu\s paciscatur, ut res eius propter aliquam obligationem sint hypothecae nomine oblig- atae (D. 20. 1.4).- Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.
Таким образом в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» — res obligate.
407. Фидуция. В начальном периоде залога интересы кредитора
играют преобладающую роль. Должник в целях залога передает по
манципации закладываемое имение в собственность залогово
му кредитору; при этом между сторонами заключается дополни
тельное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в
случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение
должнику.
Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга, предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а самая сделка относится к разряду фидуциарных, т. е. доверительных.
Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к более поздней эпохе — I-II веку нашей эры. Должником является некто
Как было указано выше (п. 216), залог относится к числу прав на чужие вещи. Тем не менее мы излагаем залог в составе обязательственного права, так как залог служит прежде всего целям обеспечения обязательства.
-316-
I
Л. Баян, кредитором Л. Тиций в лице его раба Дама, предмет залога — имение Баяна. Передаем документ в сокращенном виде:
Dama L. Titji servus fundum Baianum nummo uno et hominem Midam nummo uno fidi fiduciae causa mancipio accepit ab Baiano libripente antestato. Pactum conventum factum est uti quam pecuniam L. Titius Baiano dedit is fundus ea que mancipia fiducia essent, donee ea omnis pecunia soluta esset. Si pecunia sua die soluta non esset, turn eum fun dum eaque mancipia L. Titius venderet (Cirard, Textes, 827; Brans, Fontes, I, 334). - Дама , раб Л . Тиция , получил от Баяна по манципа ции фидуциарно [ доверительно ] за одну монету имение Баяна и за одну монету раба Мидаса в присутствии весовщика и свиде телей . При этом было договорено, чтобы это имение и раб слу жили залогом в обеспечение денег которые Тиций дал взаймы Баяну, впредь до полной оплаты этих денег. В случае неплатежа денег в срок, Тиций вправе продать это имение и раба.
В этом тексте доверие — fides идет настолько далеко, что даже не упоминается об обязанности залогового кредитора возвратить заложенное имение после получения долга. Чем же был гарантирован должник в том, что по оплате долга, он действительно, получит залог обратно? Совершенно понятно, что недостаточно одной пресловутой римской честности, fides Romana, которую так расхваливает Полибий (VI, 56), противопоставляя ее деловой ненадежности греков. Должнику, обманутому в своем доверии, претор давал actio fiduciae на случай —
si quid dole malo domini captus fraudatusque actor est. Videtur autem dolo facere dominus, qui cum haberet restituendi facultatem, non vult restituere (D. 15. 1. 36). - если должник был опутан и обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который, имея возможность вернуть залог, не возвращает его.
Эта формулировка восходит ко временам Цицерона, когда, как мы знаем, складывалась гражданско-правовая защита от обмана:
Ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim (Cicero, De offici-is, III. 17. 70). - Чтобы из-за тебя и твоей «честности» я не ока зался опутанным и обманутым.
Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование «действовать как водится между порядочными людьми и без обмана» (ср. Cicero, De officiis, III. 15. 61).
Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими формами: pignus, hypotheca.
-317-
408. Пигнус. При этом виде залога должник передавал кредито
ру в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фи-
дуции, а во владение.
Pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfer! ad creditorem (D. 13. 7. 35. 1). - При залоге типа «пигнус» собст венность остается у должника и только владение переносится на кредитора.
Эта форма залога больше соответствует интересам развивающегося в Риме оборота и в меньшей степени закабаляет должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о залоге земельного участка, то и при pignus должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фи-дуции, так и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг, а это и не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив; выше цитированный отрывок заканчивается так:
Potest tamen et precario et pro conducto debitor re sua uti . - Однако должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора [прекарно].
И все же это средство не разрешало противоречия интересов обеих сторон: delicatus debitor — «деликатного» должника, теснимого нуждой, с одной стороны, и onerosus creditor («тяжеловесного» кредитора) — с другой стороны (D. 13. 7. 25).
409. Ипотека. Дальнейший шаг в развитии поземельного зало
гового кредита составил институт, сложившийся в Риме, как пола
гают, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носив
ший греческое наименование ипотеки.
Proprle pignus dicimus quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nee possessio ad creditorem (D. 13.7. 9. 2). - О «пигнус» в собственном смысле мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору. Восточное право нашло в Риме подготовленную почву, по скольку в римских арендных договорах издавна установились от ношения, близко напоминающие ипотеку.
Катон Старший (около 200 до н. э.) в своем руководстве по сельскому хозяйству советует при сдаче в аренду масличных садов включать в договор такой пункт:
Donicum [donee] solutum erit, quae in fundo inlata erunt, pignori sunto (Cato, De agricult., 146.5). - Пока наемная плата не будет уп -
-318-
лачена, инвентарь, введенный [арендатором] на участок, пусть служит залогом.
Таким образом обязательство арендатора внести плату обеспечивается залогом. Этот залог остается во владении должника. Но обеспечение снабжено энергичной санкцией:
Не quid eorum de fundo deportato. Si quid deportaverit , domini esto ( Cato , ibidem ). - Инвентарь не должен вывозиться с участка; в случае вывоза инвентарь становится собственностью хозяина участка.
Еще в I в. н.э. при Лабеоне —
cum colono convenit, ut invecta importata pignori essent, donee mer- ces soluta esset (D. 20. 6. 14). - договаривались с арендатором, чтобы завезенный инвентарь считался залогом впредь до уплаты наемной платы.
Такой пункт договора был настолько обычным при сдаче в аренду (locavi fundum et ut adsolet conveni — я сдал в аренду участок, и, как водится, договорился), что он стал подразумеваться сам собой или, как выражаются юристы, он превратился в naturalia negotii.
410. Interdictum Salvianum . В случае неуплаты по договору арен
ды в срок претор путем интердикта давал собственнику земельно
го участка право взять инвентарь в свое владение (Гай. 4. 147).
Этот интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвестного нам претора Сальвия эпохи конца республики. Надо учесть, что под «ввезенным и внесенным» инвентарем понимались в соответствии с характером эпохи также и рабы. Юлиан говорит об арендаторе, который —
ancillam in fundo pignoris nomine induxit (D. 43. 33.1. pr .). - ввел на арендуемый участок в виде залога рабыню.
Цитированный титул Дигест говорит о вещах, которые арендатор внес (intulerit, fr. 1. 1), ввел (induxerit, fr. 1. 2) и завез (invecta, fr. 2); таким образом, находящийся в залоге инвентарь носил название, состоящее из трех конкретных признаков: Ulata, invecta, inducta или inducta, invecta, importata (D. 20. 1. 32) вместо единого нарождающегося понятия «инвентарь».
411. Actio Seniana . Если инвентарь оказывался в руках третьего
лица, то претор давал собственнику участка (залоговому кредитору)
иск об истребовании инвентаря — actio Serviana. Оставалось сде
лать последний шаг, а именно, дать залоговому кредитору право
истребовать любой залог — не только инвентарь и не только в обес-
-319-
печение аренды, — если этот залог выбыл из владения залогового кредитора или должника. Это и было сделано претором, который предоставил залоговому кредитору иск для истребования заложенной вещи из чужого незаконного владения. Этот иск был построен по аналогии с actio Serviana и назывался actio quasi Serviana или же actio pigneraticia in rem или actio hypothecaria; источники называют этот иск также виндикацией залога (D. 20. 1. 16. 3).
412. Тенденция к отождествлению ипотеки и пигнус. В кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово fiducia вытеснено словом pignus; в свою очередь это последнее нередко отождествляется с hypotheca, так что дело доходит до утверждения:
Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt (D. 20. 1. 5. 1). - Между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что иж названия звучат по разному.
Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с переносом права владения на залогового кредитора. Источники часто говорят о pignus в двух смыслах; с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой стороны, pignus obligatum, pignus nuda conventione contractum, etsi non traditum — залог без передачи заложенной вещи кредитору (D. 13. 7. 1. pi .).
В дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об ипотеке.
Источники совершенно ясно говорят о вещном характере залога:
(1) Pignoris persecutio in rem parit actionem creditor) (D. 20. 1.
17). - (1) Истребование залога дает кредитору вещный иск.
(2) Pignoris vel hypothecae persecutio in rem est ( C . 8.13.18). - (2) Ис
требование заклада или залога носит вещно-правовой характер.
При последовательном залоге одной и той же вещи нескольким лицам действовало правило ипотечного старшинства:
Prior tempore potior iure ( С . 8. 17. 3). - Кто раньше по времени, тот сильнее в праве.
Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипоте* в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредиторол или имеется другой, а, может быть, и еще один, старший по времени и более сильный по праву.
Ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res oblig- ant, praedicere solent alii null! rem obligatam esse quam forte Lucio
-320-
Titio ( D . 20.1.15. 2). - Чтобы избежать опасности, которую приходится терпеть, когда одно и то же имущество закладывается несколько раз, обыкновенно оговаривают, что вещь никому другому не заложена, кроме как, скажем, Люцию Тицию.
Если должник закладывал вещь одновременно двум кредиторам, то, будучи солидарными кредиторами, они могли каждый осуществлять actio quasi Serviana об истребовании залога из чужого незаконного владения, но, в случае спора обоих кредиторов между собой, действовало излюбленное юристами правило о том, что possidenti meliorem esse condicionem — положение владеющего лучше (D. 20. 1. 10).
413. Антихреза. Ближе к византийской эпохе, в связи с эконо
мическим упадком поземельный кредит стал более затруднитель
ным. Мы уже видели при рассмотрении datio in solutum, что долж
ники нередко не были в состоянии возвратить занятые деньги, и
законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не
меньше трудностей переживал должник с уплатой процентов. За
неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и
в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие
процентов; это носило название «антихрезис», что по-гречески оз
начает «пользование... вместо...», т. е. пользование плодами вмес
то процентов.
Si antichresis facta sit (fundi aut aedium)... in usuras fructus percipi-at aut locando aut ipse percipiendo habitandoque. ( D . 20. 1. 11. 1). - В случае залога земли или дома по антихрезе, кредитор вме сто процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов, или проживая в доме.
414. Продажа заложенной вещи. Основное право, принадлежа
щее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения
в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи — ius
distrahendi. Сначала это право обусловливалось соглашением сто
рон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало под
разумеваться само собой.
Etsi поп convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si mode non convenit, ne liceat (D. 13. 7. 4; ср. Гай. 2. 64). - Хотя и не было договоренности о продаже заложенной вещи, однако мы применяем такое право, что разрешается продажа заложенной вещи, если противное не было оговорено сторонами.
Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки после трехкратного предупреждения такая про-
11-463 -321-
дажа допускалась. Если при реализации залога получается излишек (superfluum, hyperocha), то кредитор обязан возвратить этот излишек должнику (D. 13. 7. 42); если же, наоборот, денег, вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum) взыскивается с прочего имущества должника.
Pomponius ita scripsit: quod in pignoribus dandis adici solet, ut quo minus pignus venisset, rellquum debitor redderet, supervacuum est, quia ipso iure ita se res habet etiam non adiecto eo (D. 20. 5. 9. 1). - /Томлений писал так: при установлении залога принято добавлять, что если залог будет реализован за сумму меньшую, чем долг, то это добавление совершенно лишнее, потому что та кое последствие наступает само собой, хотя бы условие об этом и не было добавлено.
До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно предупреждать должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи — creditor ter ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat, ne a se distrahatur (Pauli Sent., 2. 5. 1).
Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам непосредственно (sibi), ни через подставное лицо (sub imagine alterius personae, quam supposuerat) (C. 8. 27. 10. pr.).
Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предоставлялась actio pigneraticia in personam, no которой он мог требовать от кредитора возвращения заложенной вещи. В свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произведенных на заложенную вещь; кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до возмещения произведенных им затрат.
Si necessaries impensas fecerirn in servum aut in fundum , quem pig - noris causa acceperim , non tantum retentionem , sed etiam contrariam pigneraticiam actionem habebo ( D . 13.7.8. pr .). - Если я произвел не обходимые расходы на раба или на земельный участок, получен ные мною в залог, то я не только буду иметь право удержания, но и actio pigneraticia contraria [встречное требование по залогу].
415. Оставление заложенной вещи за кредитором. Иногда кредитор выговаривал себе право в случае неуплаты в срок оставить за ложенную вещь за собой. Такое условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, называлось lex commissoria. Тем же термином при купле-продаже обозначалось условие, в силу которого, в случае неуплаты покупной цены в срок, договор купли-продажи терял силу (см. п. 498).
В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора (т. е. lex commissoria) оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия (С. 8. 34. 3). Еще до издания этого указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода. Impetratio dominii, т.е. ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность, практиковалось с начала III века н.э., а может быть и раньше (D. 13. 7. 24. рг.; С. 8. 33. 2). При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора (С. 8. 33. 3-Ь); это мотивируется соображениями милосердия — pietatis intuitu. Но мы уже знаем, что профессиональные заимодавцы — faeneratores — были завалены предложениями земли в покрытие денежных займов и поэтому указ Юстиниана отнюдь не шел вразрез с их интересами: в эпоху глубокого кризиса поземельного владении pietas удачно сочеталась для ростовщического капитала с lucrum (выгода).
Сопоставляя, с одной стороны, залоговую lex commissoria и отчасти impetratio dominii, которые вели к переходу заложенной вещи в собственность кредитора, и, с другой стороны, conventio de pig-nore distrahendo, мы должны признать, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Условие о реализации залога, которое превратилось в молчаливое, подразумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и было, как и прочие формуляры договоров, созданием римских юристов, которые при этом руководились интересами оборота и проявляли в этом деле то умение оперировать понятием aequum et bonum, о котором мы говорили выше.
416. Залог права требования. Римское право знало не только залог т. н. телесных вещей, но также и залог прав требования -pignus nominis. Так например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов (D. 20. 1. 20).
Ввиду того, что римские доходные дома (insulae), заселенные беднотой, часто представляли собой полуразрушенные трущобы, правительство стремилось привлечь кредит к делу ремонта подобных зданий, путем предоставления привилегий такого рода целевому кредиту.
-322-
-323-
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 225; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!