СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЙ КОНТЕКСТ 3 страница
<3> Berman P.S. From International Law to Law and Globalization // Columbia Journal of Transnational Law. 2005. Vol. 43. P. 492.
Сторонники нового подхода к праву, отрицающего этатизм, считают, что ядром правовой системы являются частные (т.е. не санкционированные напрямую официальным правом) правовые акты в первую очередь и судебная практика (включая все виды арбитражных и третейских судов) - во вторую. Почему это именно так, следует из характера функционирования правовой машины. Решение тех или иных споров или проблем (безразлично, судом или сторонами по контракту) представляет собой не случайную деятельность и не механическое применение общих правил к частным случаям, а нормотворчество, т.е. целенаправленную деятельность по поддержанию и усилению автономности системы. На языке теории систем такая деятельность с точки зрения содержания может быть описана как непрерывное созидание (относительно) новых отношений и ограничений, которые, в свою очередь, устанавливают новые взаимосвязи. Новое понимание права не отталкивается более от корпуса легализованных правил (норм) и рациональной или сознательной воли их автора. В действительности, не законы и иные нормативные акты сами по себе или принятые, как им и полагается, компетентными органами публичной власти, а лишь индивидуальные действия, имеющие или даже не имеющие возможные правовые последствия, и судебная практика составляют сердцевину правовой системы. Конечно, первостепенную роль законов никто не отменял и отменить не в силах, но они не наделены такой ролью изначально, а именно становятся таковыми в той мере, в которой судья делает их частью конкретных практических решений. Эффективное функционирование правовой системы должно выражаться во взаимоналожении "сети" судебных решений и "сети" гражданских сделок, благодаря которому будет достигнуто необходимое равновесие между творческим потенциалом частных субъектов права и консервативностью законодательства и правосудия.
|
|
|
Добавим к вышесказанному, что за пределами теоретических дискуссий можно констатировать устойчивую тенденцию к развитию и расширению сферы применения так называемых "не связывающих" (non-binding) правовых механизмов, таких как "модельное законодательство", а также различные "рекомендации" и "позиции", разрабатываемые авторитетными организациями или государственными органами. Причиной формирования такой тенденции является очевидная в условиях глобализации потребность в обеспечении гибкости регулирования. Прямое регулирование на уровне закона уже не рассматривается как синоним эффективного регулирования: системности и иерархичности все чаще предпочитают децентрализацию, субсидиарность и гибкость как реальные гаранты правовой стабильности в условиях динамично развивающихся социальных и экономических отношений. Принцип субсидиарности предполагает обращение к государственному регулированию только в том случае, когда частным субъектам не удается достичь ожидаемого результата самостоятельно <1>. Не так давно данный принцип использовался преимущественно для разграничения компетенций между публичными властями разного уровня, однако сегодня его все чаще применяют для перераспределения полномочий в пользу частного сектора. Как указывают в своей статье "Практическая субсидиарность" О. Алексеев и П. Щедровицкий: "Мы наблюдаем, как ответственность за развитие перемещается из чисто государственной компетенции в частную, или в зону совместного ведения государства и частного сектора. Возникающие комбинации явно указывают на приспособление к каким-то внешним рамкам организации многосубъектных (сетевых) процессов, общим требованием к которым является опора на принцип субсидиарности" <2>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Grevi G. Subsidiarity and the debate on the future of Europe // CESifo Forum. 2002. Vol. 3. N 4. P. 12 - 18; Mills A. Federalism in the European Union and the United States: Subsidiarity, Private Law and the Conflict of Laws // University of Pennsylvania Journal of International Law. 2011. Vol. 32. N 2. P. 369 - 455; Moreland M.P. Practical Reason and Subsidiarity: Response to Robert K. Vischer, Conscience and the Common Good // Journal of Catholic Legal Studies. 2010. Vol. 49. P. 319 - 333.
|
|
|
<2> Алексеев О., Щедровицкий П. Практическая субсидиарность // Казанский федералист. 2002. N 4. С. 45.
§ 2. Экономика и право в цифровую эпоху
Взаимодействие между технологиями,
экономикой и правом может быть одновременно и
запутанным и сбивающим с толку.
Проще говоря, технология устанавливает границы
нашим действиям, правовые нормы определяют
затраты на альтернативные решения,
а экономические стимулы указывают, какую
из альтернатив мы, вероятнее всего, выберем.
Здоровое экономическое развитие возможно только тогда,
когда скоординированы все три элемента.
Брюс Абрамсон <1>
--------------------------------
<1> Abramson B. Digital Phoenix: Why the Information Economy Collapsed and How It Will Rise Again. The MIT Press, 2005. P. 19.
Предварительные замечания
Если попытаться охарактеризовать предметную сферу экономического права в целом, то можно сказать, что оно анализирует правовые нормы с точки зрения их влияния на экономические системы, а именно степень и механизмы такого влияния в связи с теми экономическими и неэкономическими целями, которыми руководствовались при принятии соответствующих нормативных актов. Маттео Ортино (Matteo Ortino) <1> и Федерико Ортино (Federico Ortino) <2> следующим образом определяют аналитические задачи экономики и права как самостоятельной дисциплины: "Можно утверждать, что в рыночно ориентированных экономических системах одной из фундаментальных целей является экономическая эффективность. Из этого следует, что одной из основных задач экономико-правового анализа, который опирается на методологию права и экономики, является оценка того, насколько и каким образом нормы, относящиеся к данной экономической системе, действительно содействуют эффективному функционированию этой системы (позитивный анализ), и в конечном итоге идентификация тех элементов, которые должны быть исправлены/добавлены, чтобы достичь такого результата (нормативный анализ)" <3>. Экономико-правовой анализ оказывается востребован и тогда, когда правовое регулирование преследует неэкономические цели, к примеру, защиту персональных данных или окружающей среды. В этом случае его задачей является не только оценка косвенного влияния регулирования на экономическую систему, но также "выявление и оценка правовых инструментов, используемых для приведения во взаимное соответствие или баланс конкурирующих целей (например, справедливая конкуренция в сравнении с общественными интересами, экономический рост в сравнении с окружающей средой)" <4>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Маттео Ортино занимает должность адъюнкт-профессора Веронского университета, преподает экономическое право.
<2> Федерико Ортино является лектором по международному экономическому праву в Королевском колледже Лондона.
<3> Ortino F., Ortino M. Law of the Global Economy: In Need of a New Methodological Approach? // International Economic Law: The State and Future of the Discipline / Edited by Colin B. Picker, Isabella D. Bunn and Douglas W. Arner. Hart Publishing, 2008. P. 94 - 95.
<4> Ortino F., Ortino M. Op. cit. P. 95.
Об исторических корнях изучения взаимосвязи права и экономики существуют различные мнения. Одни считают, что экономика и право как новая наука берет свое начало в XIX веке и развивалась преимущественно немецкими юристами, историками, социологами и экономистами, чтобы затем быть незаслуженно забытой <1>. По другой версии первыми, кто открыл тесную связь между экономикой и правом, были представители шотландского Просвещения XVII века, такие как Дэвид Юм, Адам Фергюсон и Адам Смит. В XVIII столетии, хотя уже и в иной перспективе, об экономике и праве писал Иеремия Бентам. Далее следует целая плеяда американских мыслителей, а непосредственным предшественником современной экономики и права является Чикагская школа права начала XX века <2>.
--------------------------------
<1> См.: Pearson H. Origins of law and economics: the economists' new science of law, 1830 - 1930. Cambridge University Press, 1997.
<2> См.: Rowley Ch.K. An intellectual history of law and economics: 1739 - 2003 // The Origins of Law and Economics: Essays by the Founding Fathers. Edward Elgar Publishing, 2007. P. 3 - 32.
Поскольку не история, а современность является предметом настоящей книги, мы ограничимся изложением общепринятой точки зрения, что современное научное направление "право и экономика" имеет американское происхождение и берет свое начало в 1960-е годы, когда в Чикаго начал выходить Журнал по праву и экономике (Journal of Law and Economics). В 1960 году в журнале была опубликована статья, которая до сих пор является одной из наиболее цитируемых в литературе по экономике и праву, - "Проблема социальных затрат" Рональда Коуза (Ronald Coase) <1>. Известный экономист, в будущем лауреат Нобелевской премии, поставил под сомнение используемую в современной экономике аксиому о нулевых трансакционных издержках. Понятие совершенной конкуренции, по мнению автора, делает невозможным падение рынка. Введение в экономический анализ трансакционных издержек дало толчок для развития новой институциональной экономики. Автором другой работы, повлиявшей на формирование нового направления, был американский юрист Гвидо Калабрези (Guido Calabresi). В 1961 году вышла его статья под названием "Некоторые мысли о распределении рисков и деликтном праве" <2>. Приводя в пример дорожно-транспортное происшествие, Г. Калабрези с помощью экономических выкладок обосновывал гипотезу о том, что общие затраты на аварии могут быть минимизированы, если ответственность будет нести та сторона, которая способна избежать аварии с наименьшими материальными потерями. Публикации 1960-х годов заложили основу для исследований в области экономики и права, однако как самостоятельная дисциплина, со своим предметом и методологией, экономика и право сформировалась в 1970-е годы, и во многом благодаря трудам выдающегося американского юриста Ричарда Познера (Richard Posner). Фундаментальная книга Р. Познера "Экономический анализ права" была впервые опубликована в 1972 году и выдержала уже семь изданий. В основе подхода Р. Познера к экономике и праву лежит убеждение в том, что люди являются рациональными существами, которые стремятся к максимальному удовлетворению своих интересов и потребностей, причем "все люди (за исключением маленьких детей и глубоких стариков) во всех сферах своей деятельности (за исключением тех случаев, когда они действуют под влиянием психоза или аналогичных расстройств, вызванных наркотиками или алкоголем), которые предполагают выбор" <3>. Здесь без труда угадывается современное прочтение концепции Иеремии Бентама, который также редуцировал человеческую природу к рациональному стремлению к удовольствию и счастью. На наш взгляд, данный подход обедняет как право, так и экономику, оставляя за пределами рассмотрения, в частности, и те факторы, которые в сфере интернет-отношений нередко становятся определяющими. Однако прагматический подход имеет и свои преимущества, поскольку позволяет устранить часть неопределенности, которая свойственна праву как гуманитарной области знания: "Одним из основных вкладов экономического анализа в право стало упрощение, позволяющее улучшить понимание. Экономика является сложной и трудной дисциплиной, но она не такая сложная, как правовая доктрина, и может служить для объединения различных областей права... Отсекая густой подлесок правовой терминологии, экономический анализ способен также привести к однозначному пониманию политические вопросы, которые специальная терминология может скрывать" <4>.
--------------------------------
<1> Coase R. The Problem of Social Costs // Journal of Law & Economics. 1960. Vol. 3. P. 1 - 44.
<2> Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts // The Yale Law Journal. 1961. Vol. 70. P. 499 - 553.
<3> Posner R. The economic approach to law // Posner R. The problems of jurisprudence. Harvard University Press, 1990. P. 353.
<4> Landes W., Posner R.A. The Economic Structure of Intellectual Property Law, Cambridge. MA: Harvard University Press, 2003. P. 10.
В 80-е и 90-е годы прошлого столетия экономический анализ права становится все более популярным как в самой Америке, так и за ее пределами. В 1984 году была основана Европейская ассоциация по праву и экономике (European Association of Law and Economics), которая издает собственный журнал, проводит ежегодные конференции, поддерживает научные исследования в данной сфере. С 1990 года действует европейская программа послевузовского образования в сфере права и экономики <1>. Европейская комиссия финансирует также Европейскую докторантуру по праву и экономике <2>, которая организована на базе университетов Роттердама, Гамбурга и Болоньи <3>. Но, несмотря на очевидный интерес европейцев к экономике права, особой темой истории и современного состояния данной дисциплины остается ее преимущественное развитие именно на американской почве, гораздо более интенсивное и плодотворное в сравнении с европейскими странами.
--------------------------------
<1> European Master in Law & Economics // URL: http://www.emle.org/_EMLE_Main_rubric/index.php?rubric=Home (дата обращения: 10.12.2012).
<2> European Doctorate in Law and Economics // URL: http://www.edle-phd.eu/ (дата обращения: 10.12.2012).
<3> Подробнее о формировании экономики права и ее основных принципах см.: Одинцова М.И. Экономика права. М., 2007. С. 1 - 84; Бальсевич А.А. Экономика права: предпосылки возникновения и история развития // Вопросы экономики. 2008. N 12. С. 60 - 71.
Юридический анализ является преимущественно анализом ex post, т.е. выявляет и исследует существующие права, разрешает споры, восстанавливает справедливость. Основной же задачей экономического анализа являются прогнозы, и в этом смысле его можно охарактеризовать как анализ ex ante <1>. Указанное отличие в применяемой логике обусловливает взаимный интерес права и экономики: экономика расширяет свою предметную сферу, а юристы получают в свое распоряжение новую методологию, позволяющую шире и нередко по-новому взглянуть на привычную систему регулирования. Любопытную и вполне заслуживающую внимания версию основных причин данного феномена предложили два молодых ученых из Австрии и Швейцарии, опубликовавшие в 2008 году статью под названием "Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма" <2>. Благодаря инициативе аспирантов кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова (Е.С. Чиликова и И.С. Чупрунова), взявшихся за перевод статьи, а также благодаря высокопрофессиональной и гибкой редакторской политике "Вестника гражданского права", в 2010 году в журнале был опубликован ее полный перевод <3>. Авторы исследования показали, что неприятие экономического анализа права в немецкоговорящей Европе обусловлено в первую очередь исторически сложившимися особенностями правовой мысли, которые отличают данный сегмент Европы от подходов теории и методологии права, которые доминируют в Соединенных Штатах. Немецкий идеализм, одно из наиболее влиятельных и глубоких учений в мировой философской мысли XIX века, способствовал выработке своеобразного национального "иммунитета" против любого рода утилитаризма, что, в свою очередь, стало причиной отрицания научной ценности любых исследований, которые брали за основу воздействие на изучаемый предмет внешних факторов, таких как экономика, психология, политика и социальные факторы. Естественным следствием описанной теоретической установки, по мнению авторов, является и завышенная оценка учения о чистом праве Ганса Кельзена, и отсутствие перспектив развития у школы свободного права, и, наконец, так и не преодоленное сомнение в отношении научного статуса экономического анализа права. Предложенная авторами гипотеза о непосредственной связи между утилитаризмом и методологией междисциплинарных исследований, на наш взгляд, является слишком смелой и недостаточно обоснованной. С другой стороны, антиутилитаризм немецкой философии и правовой мысли в сочетании с утилитаристскими корнями экономики и права вполне можно рассматривать как одно из наиболее серьезных препятствий на пути освоения и дальнейшего развития экономического анализа в континентальной Европе.
--------------------------------
<1> Veljanovski C.G. Economic principles of law. Cambridge University Press, 2007. P. 8.
<2> Grechenig K.R. and Gelter M. The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism // Hastings International and Comparative Law Review. 2008. Vol. 31. N 1. P. 295 - 360.
<3> Грехениг К., Гелтер М. Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 6. С. 207 - 278.
В заключение подчеркнем, что, по нашему мнению, в современную эпоху значение экономики права только возрастает. Неопределенность того, каким должно быть право в цифровую эпоху, поиск новых инструментов регулирования, нового баланса интересов умножающегося и усложняющегося субъектного состава делает не только оправданным, но и необходимым обращение к методологии смежных дисциплин и прежде всего методам экономической науки. Именно этим, как представляется, можно объяснить широкое распространение и растущий интерес к экономике права.
Сетевое общество и сетевые эффекты
Без большого преувеличения мы можем назвать
XXI столетие веком сетей. Сети становятся
нервной системой нашего общества, и мы можем ожидать,
что эта инфраструктура окажет большее влияние
на всю нашу социальную и личную жизнь,
чем оказало в прошлом строительство дорог
для транспортировки товаров и людей.
Ян ван Дайк <1>
--------------------------------
<1> Van Dijk J. The Network Society: Social Aspects of New Media. SAGE, 2005. P. 2.
Понятие сетевого общества
Понятием "сетевое общество" мы обязаны голландскому социологу Яну ван Дайку (Jan van Dijk), который в 1991 году опубликовал на нидерландском языке одноименную книгу "Сетевое общество" (De Netwerkmaatschappij). Автор определяет сетевое общество как общество, основу организации которого составляет взаимодействие социальных и коммуникационных сетей. Такой тип организации общества он противопоставляет массовому обществу, которое образуется группами, организациями и сообществами ("массами"), основанными на принципе физического присутствия. Появление сетевого общества ученый связывает с новой структурной революцией в области коммуникаций, которая приходит на смену доисторическим способам обмениваться сигналами (посылаемыми с помощью огня, дыма или барабана), и возникновением письменности. Во всех случаях критерием выступает новый способ преодоления первоначальных характеристик коммуникации, которые связывают ее с фиксированным временем и пространством.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 161; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!