Параллелизм общих признаков культуры права на Западе и у нас 14 страница
Но правильно ли ставится вопрос, когда юристы спрашивают - на чем держится авторитет римского права в новое время? Можно ли спросить, на чем держался авторитет системы juris gentium в Риме? Что такое римское право в новой Европе, что такое система juris gentium в истории Рима? Рецепция римского права на Западе есть эпоха в истории нового права, так же как система juris gentium есть эпоха в истории права римского. Это, и тут и там, эпоха общения народов, сменяющая эпоху партикуляризма, особности национальной жизни. Возможно ли спрашивать, по какому праву? по чьему велению? Есть ли это вопрос по существу юридический? Если нет, то как же должен быть формулирован юридический вопрос, касающийся рецепции? Вот наше мнение.
В основе образования системы juris gentium, так же как и рецепции римского права, лежал исторический процесс общения народов, сменяющий собой национальную исключительность взаимностью народов. Его мы видим в Риме, его же мы наблюдаем в новом мире. Совершенно так, как там этот процесс выразился не в едином законодательном акте, а в постепенном образовании преторского эдикта путем юрисдикции сановников и разработки нового права юристами, так же и здесь мы не видим формального авторитета, на котором внезапно и повсеместно можно было бы основать обязательность новой системы, сменяющей старую. Там, в Риме, старый единый национальный источник - закон с его интерпретацией местными авторитетами, знатоками не одного права, а всякого рода вопросов домоводства, - сменился юристами другого склада мыслей, действовавшими в более высоких сферах развития права, в суде претора, по соображениям более глубоким, чем старые cantatores formularum. Тут, в новое время, мы видим то же изменение требований от юриспруденции. Время национальных юристов, шоффенов, прошло безвозвратно. Нужны были иные суды. Нельзя было более Recht finderi secundum suos quinque sensus. Требовалось больше мысли, больше знания. Где было взять его в новое время? Великая разница в условиях римской и новоевропейской истории в том только, что там та же речь, те же установления, общие, содействовали развитию как старой, так и новой системы чужого права.
|
|
|
Что видим мы в новой Европе? Здесь новые народы, не связанные сперва ничем, кроме племенных уз, вступают в общение в области веры и церкви, в этой сфере осваиваются с чужой речью, и с этой латинской речью в церкви и школе в известную пору начинают освоение права.
Явление было сто крат толкуемо на все лады. Ihering на этом явлении главным образом строил свои возражения против органического учения о праве, против Naturwuchsigkeit, растительных процессов в его развитии. Верно ли это (допуская натурально, вообще, метафоры в речи)? Мы думаем, - нет. Процесс освоения одним растительным организмом другого, привитого, представляет собой, по нашему мнению, не только в природе, но и в праве менее чудесного, чем прием объяснения истории права механическими Zwang'aми всякого рода, которые у Ihering'a заменяют эти органические процессы.
|
|
|
Не законами, не приказами, не принуждением объясняются явления истории права; факторы тут вовсе не формально-юридические. Тут действуют скрытые факторы успехов сознания, воли, расширения круга интересов личных и социальных в известную историческую эпоху. Все это производит изменение форм общения, ставит иначе задачи суда и делает совершенно понятным в новой Европе рецепцию чужой системы общего права взамен своей, исключительной, партикулярной, статутарной...
Вот наше объяснение явления в целом. Чтобы понять необходимость рецепции, надо знать не только состояние самого реципированного права, но принять еще во внимание почву, на коей происходит рецепция. Она происходит там, где является потребность обособления права частного от публичного и где вместе с тем элемент права общего торжествует над партикуляризмами. Чужое право, эта готовая римская материя, отвечало и той и другой потребности, т.е. и обособлению частного от публичного, и преобладанию элементов общих над особенными, в той именно мере, какая требовалась для новой эпохи европейской культуры права.
|
|
|
Это объяснение общих причин рецепции. Несомненно, еще поучительнее было бы изучение этого явления в частной истории отдельных европейских территорий. Нет подробности вопроса, которая не была бы занимательна и в высшей степени инструктивна не только для истории европейского права, но, аналогически, и для нашего права. Только краткость времени побуждает меня остановиться на сравнительно небольшом круге явлений частного характера.
§ 8. Рецепция во Франции. - Историческая школа. - Raison ecrite. - Упадок. - Германские университеты. - "Национальный" протест. - Встречные течения. - Подавляющее действие на национальные институты. - Скудость общего права своего. - Предстоящая общая отмена формального авторитета латинских текстов
Выше было видно, насколько различалась судьба Франции и Германии уже в течение средних веков по отношению к элементам, из коих созидалось право той и другой страны.
Во Франции есть целая большая территория писаного права, где рецепция юстиниановских источников составляла собственно только смену худших ресурсов познания римского права лучшими. Университетские штудии юстиниановских источников начинаются на юге Франции крайне рано. В XIII и XIV вв. мы видим университеты в Monpellier, Orleans, Toulouse, Vienne, Lyon, Avignon, Grenoble, Valence. Тамошние высшие школы были тоже не только школами в нашем смысле, и мы видим уже в XIII веке, что к авторитету университетских корпораций обращаются по вопросам политическим, которые и разъясняются ими на основании римского и канонического прав. Любопытно вместе с тем, что во Франции очень рано авторитет римского права перестает быть подавляющим для права местного, как увидим позже в Германии, что в то же время к традиции итальянских школ французы относятся самостоятельнее, независимее, чем в других областях применения реципированного права. Людовик Святой (le roi justicier), имевший легистов в своем совете, признает силу римского права для Лангедока, но прибавляет, в ordonnance'e 1254 г., что оно не есть обязательный авторитет (поп quod eorum nos obligat auctoritas, seu adstringat), а имеет силу обычая местного, стало быть, ту же, что и право кутюмное. То же находим и в XIV в. в ordonnance'e Филиппа Красивого (le roi niveleur), подтверждающем папское запрещение преподавать римское право в Парижском университете. Вместе с подъемом французского национального сознания должен был определиться иной метод изучения римских источников, чем в Италии, и должен был возникнуть в кругах юристов вопрос об общем значении этого источника для практической юстиции во Франции.
|
|
|
Иной метод изучения источников выразился в более свободном от буквы закона взгляде на источники, в устранении авторитета итальянских толкователей и в замене схоластического догматизма историческими комментариями к текстам. Это не значит, что во Франции не знали итальянской школы. Напротив, римское право читалось и в XVI веке magistraliter, more italico, итальянские работы печатались в изобилии; но рядом с этим шло, развивалось и преуспевало новое воззрение на задачу романистов, и за этим обновлением задач изучения было будущее французской юриспруденции. Именитейшие французские романисты XVI века были не только знатоками текстов, это были люди с обширной филологической и исторической эрудицией.
Знаменитый французский сатирик Рабле, уже в 1-й половине XVI в., восторгаясь подлинными источниками римского права, не находит имени, чтоб унизить значение их итальянских толкователей*(118). Устранение господствовавшего догматизма имело необъятные последствия для дальнейшей судьбы французского права. Интерес и возможность изучения живого французского права возбужден был в лучших умах лишь тогда, когда и в источниках римских стали видеть не законченную и непререкаемую догму, а те же жизненные процессы, которыми определяется образование права на любой почве.
Что касается общего вопроса об обязательности применения римского права во Франции, то мы имеем любопытную контроверзу между двумя преемственными президентами парижского парламента: Pierre Lizet и Christophe de Thou, о которой нам сообщает Guy-Coquille, в его Coutume de Nivernais. Maitre Pierre Lizet, первый президент парижского парламента в 1-й половине XVI в., полагал, что римское гражданское право есть наше (французское) общее право (notre droit commun), и прилаживал к нему, насколько мог, notre droit Francais, a право французское, где оно несогласно с римским, считал нужным толковать рестриктивно и применять в тесных пределах. Наоборот, maitre du Thou estimait les coutumes et le droit Francais etre notre droit commun, а римское право называл la raison ecrite.
Эта характерная контроверза свидетельствует о наступившем в высших сферах юриспруденции критическом отношении к праву заимствованному, несмотря на все его преимущества перед местным.
Контроверзы названных президентов продолжают долго после разделять виднейших французских юристов на два лагеря, и это различие взглядов было крайне плодотворно для дальнейшего свободного освоения римского права и примирения с ним местных кутюмов. Авторитета научного за римским источником не отвергал никто, и право римское удерживало до создания кодекса силу как raison ecrite. Авторитет позитивный оспаривался, а в отдельных учениях прямо отменялся не только юристами, но и законодателем. Так, эдиктом 1606 г. отменено было применение SC. Vellejanum; Людовик XIV отменил lex Julia de fundo dotali для территорий, где он имел силу обязательную. Внутри римской системы определились такие начала, которые оказали наибольшую способность к рецепции, и в числе их начала римского обязательственного права занимают виднейшее место.
В XVIII в. романистские штудии падают во Франции*(119), и лучший из знатоков римского права этого времени, Pothier, остается позднейшим из романистов, которого сочинения служат прямо источниками при составлении Code'a в тех его частях, где он опирается на римскую традицию, именно в некоторых учениях вещного права и, главное, в учении об обязательствах из договора.
Мы обратимся к обозрению тех же явлений рецепции чужого права в стране, имеющей больше точек соприкосновения с нами, чем Франция, не связанной с Римом непосредственными традициями в истории права, к Германии.
В ту пору, когда совершалась рецепция, нельзя, как отчасти и позже, полагать непереходимой границы в истории умственного движения на Западе. Речь ученого тогдашнего мира не была национальной, а латинской. Академические аудитории состояли, как мы видели выше, далеко не из своих только слушателей. Peregrinatio academica, ныне сравнительно редкая, обнимала тогда не только круг слушающих, но и класс преподающих. Кафедры французского университета заняты далеко не одними французами. В свою очередь, французы вовсе не стеснены никакими обязательствами, ограничивающими их деятельность одной Францией. Примеров масса*(120). Куяций учит не во французских университетах только, а также в Турине. Донель (Donellus, Hugues Doneau) занимает кафедры во Франции, потом (после Варфоломеевской резни) в Гейдельберге, Лейдене, Альтдорфе. Не менее того, вместе со временем, процесс рецепции, во всей своей совокупности, очень различается в разных европейских территориях, и изучение его в отдельных областях представляет своеобразный интерес.
В то время, когда идея императорской власти была живой в Германии, рецепция чужого права далеко не составляла явления видного в немецкой истории права. Есть писатели, которые начинают историю рецепции с Карла Великого. Это, конечно, всего менее касается права частного. Характерно именно то, что пока идея императорской власти в силе, процесс рецепции чужого права слаб, и наоборот, он становится чрезвычайно сильным и решительным в такую пору, когда отдельные политические центры усиливаются на счет общего центра.
Каким образом в этих условиях могли развиваться успехи общего права, именуемого lex imperialis, когда сама власть, imperium, не расширяла, а утрачивала почву? Объяснить себе успехи новой юриспруденции внешними, формальными факторами праворазвития нет возможности. Романизирующие юристы преуспевали независимо от формального авторитета их мнений. Немецкий император в эту пору всего менее походил на императора римского, а императорская власть была скорее враждебной всякой подлинно римской идее силой, чем ее выражением. Но, во-первых, в самом римском праве заключались условия его успеха на новой почве и, с другой стороны, эта почва становилась все более и более восприимчивой к рецепции настоящих начал обособленного от публичного права права частного, каким оно было в Риме, способного, вместе с тем, стать общим для разных территорий.
Итак, рецепция римского права делала успехи в Германии не в силу содействия императорской власти, а, несмотря на упадок ее значения, и именно в эпоху этого упадка, под влиянием внутренних причин, лежащих в свойствах римской системы и в условиях почвы, где она применялась.
Самый ход этого любопытного явления разрабатывается ныне немецкими историками и юристами с чрезвычайным вниманием со всех сторон. Для истории рецепции у немцев характерна полнейшая зависимость ее в Германии от итальянских учителей и в смысле объема рецепции (реципировано только то, что глоссировано, см. курсы римского права) и в смысле ее интенсивности. И в том, и в другом отношении рецепция в Германии носит черты более резкие, чем во Франции. Германия, как цельный национальный организм, не существовала еще в XV и XVI вв. подобно Франции. Национальное право не могло реагировать вторжению чужого общего права в это время так, как оно реагировало во Франции, ибо римское право не встречало здесь настолько разработанных и развившихся элементов своего общего права, как это было по ту сторону Рейна. Свое право было статутарное, и юристы общего права смотрели на него отрицательно. Statuta stricte sunt intelligenda contra jus commune. Один из собирателей местного роштокского права, изложив впереди статутарные положения, переходит к римскому праву так: "Hier hort das rostocker Stadtrecht auf und beginnt die gesunde menschliche Vernunft" (здесь оканчивается роштокское городское право и начинается здравый человеческий разум). Национальное право было, в этом зародышном состоянии, подавлено и не могло развиться так свободно, как оно развивалось во Франции, где влияние чужого не было ни столь внезапным, ни столь исключительным, ввиду сравнительной зрелости начал своего общего права. Здесь протест против чужого права долгое время держался на степени простого народного чутья, враждебного рецепции, простого ропота, неспособного устранить ее необходимости, так как этим простым чутьем или одним отрицанием чужого нельзя было удовлетворить возраставшей потребности норм общих, коих не создала сама нация.
Чем выше поднимался авторитет итальянских университетов, тем понятнее желание передовых людей Германии освободиться от его подавляющей силы и устроить у себя научные учреждения такого же рода; и это был, несомненно, первый серьезный шаг к эмансипации немецкой мысли от иноземного влияния, хотя нужны были века, прежде чем успех школы обеспечил нации не только самостоятельность, но и доминирующее положение в деле науки права. История немецких университетов есть история этого процесса - сперва усвоения чужих учений, потом самостоятельной разработки задач национальной жизни в праве.
В половине XIV в. Карл IV учреждает университет в Праге (1348 г.), по образцу парижского, где учился сам Карл IV. Затем возникают университеты в Вене (1365 г.), Гейдельберге (1386 г.), Кёльне, Эрфурте, Вюрцбурге, Лейпциге, Роштоке, Трире, Грейфсвальде, Фрейбурге, Базеле, Ингольштадте, Тюбингене, Майнце, Виртемберге (1506 г.), так что к началу XVI в. Германия имела шестнадцать таких высших школ.
В старейших немецких университетах преобладали сперва канонисты, а праву римскому немцы и в XVI веке все идут учиться в Италию. Экклезиасты смотрели неблагоприятно на успехи светских учений о праве. Не без их влияния рано раздаются протесты толпы против юридической науки. Летописи свидетельствуют об этих грубых формах протеста со стороны темных людей, мысли коих не могли стать выше интересов локального характера. Докторов права гонят из Констанца и провожают криками: "wir fragen nicht nach dem Bartele oder Baldele (Bartolus и Baldus), wir haben sonderbare landgebrauche. Naus mit euch (мы не спрашиваем, что выходит по вашему Бартолу и Бальду, у нас свои земские обычаи. Прочь отсюда)". Мы не видим в таких явлениях в самом деле национального протеста, который нередко склонны им приписывать историки. Это, быть может, не дурно рассчитанные на впечатление попытки вождей канонического лагеря, но бесплодные в смысле противодействия вторжению чужого права. Канонисты составляли сторону в борьбе со светской мудростью пандектистов, но они не создали ничего пригодного для действительного торжества над ней. Эта борьба римского права против канонического есть борьба светской власти с духовной. Успех этой борьбы против римской курии тем значительнее, чем больше преуспевает свободное изучение древности в эпоху возрождения наук над верой в авторитет толкователей латинских текстов. Влиявший в этом смысле на изучение права в Германии итальянский романист Альциат (Alciatus) был одним из виднейших людей, способствовавших очищению юриспруденции от варварских наслоений. В числе немецких гуманистов, работавших в этом же направлении, следует назвать Эразма Роттердамского и Ульриха Цазиуса (Zasius). Однако успехи возрожденной мысли были здесь далеко не столь всеобщими и не столь быстрыми, как во Франции. В практике еще очень долго, вплоть до наших дней, удерживалось господство схоластики, отрицательное отношение к национальному праву и набожное поклонение юстиниановским текстам.
Чтоб объяснить себе, как преуспевала рецепция в Германии, немецкие ученые нашего времени прилежно исследуют разные стороны этого движения. Движение идет, во-1-х, сверху, от высших органов юстиции; во-2-х, навстречу ему и в том же направлении освоения итальянской традиции римского права, идет движение снизу.
Движение сверху исследовано в особенности заслуженным профессором Stobbe в его Geschichte der deutschen Rechtsquellen (2 т. 1860-1864 гг.). Движение сверху имеет свои фазисы. В XV в. мы видим, что сословия, города, частные лица обращаются постоянно к ученым юристам за советом и решением спорных вопросов права, как прежде обращались к Schoffenn'aм пользовавшихся известностью так называемых Schoffenstuhl'eй. Эти ученые люди были знатоками римского права, учившимися сначала обыкновенно в Италии. Степень доктора давала притязание на звание благородного. Сперва в качестве советников и третейских судей эти лица впоследствии действуют в судах официальных, преимущественно в высших судебных установлениях. Введение в Германии высшего имперского судилища (Reichskammergericht - 1495 г.) в особенности способствовало успеху этого движения рецепции сверху. Высший суд вершит дела по писаному праву. Низшие инстанции вынуждены, т. обр., сообразовать свои взгляды с нормами, коими руководствуется высшая инстанция. Таким путем потребность знания римского права проходит сверху вниз. Учившиеся юристы подчиняют себе, а потом вытесняют несведущих простым преимуществом познаний. Знаток текстов, легист, legulejus ille naribus omnes tanquam bubulos trahit. Целый ряд немецких ученых нашего времени (в особенности Sohm, Stotzel) разрабатывают эту сторону успехов рецепции путем изменения судоустройства и замены старого состава судебного персонала новым. Мы присутствуем здесь при такой переработке права, которая по способу, коим совершается, имеет, несомненно, общие черты с преобразованием в юрисдикции римского претора до тех пор действовавших норм для новых условий жизни*(121).
Это та пора европейской жизни, когда старые верования стали уступать новому движению мысли, когда надламывались основы феодализма и связанные с землевладением формы зависимости целых населений от территориальных господ, когда расширяется торговое движение далеко за пределы старых таможенных линий, когда в городах происходит сближение разных исторически сложившихся классов общества, и это стремление к уравнению ищет себе ответа в праве и находит его в нивелирующей римской идее общего гражданского права.
Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 165; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!