Параллелизм общих признаков культуры права на Западе и у нас 15 страница
Для истории рецепции очень важную фазу составляет университетская преподавательская и юридическая литературная деятельность этого времени. В этой фазе развития немецкой умственной жизни лежит разгадка не только процесса свободного освоения Германией чужого права, но и выработки национальных немецких юридических институтов. По истории университетов и науки права в особенности мы имеем ныне, независимо от трудов общего характера (Raumer. Geschichte der Padagogik. T. VI. Die Universitaten), массу частных исторических сочинений и сборников, из коих для истории науки права капитальное значение имеют работы Stinzing'a и Muther'a, особенно первого - Geschichte der deutschen Rechtswissenchaft (2 т.; 2-й т. изд. Landsberg'oм по смерти автора, в 1884 г.). Чужие ученые и чужие университеты не могли дать всего, что нужно стране для возрождения ее юридического быта в новых условиях*(122). Отношение таких чужих руководителей к студентам было нередко поистине циничным: мы берем гонорар с наших слушателей, говорит профессор, даем им докторские дипломы и отпускаем ослами на их родину (accipimus pecuniam et mittimus asinum in patriam). Значение родных университетов возвышалось еще обычаем обращения сторон и суда к факультету юристов для постановки решений, особенно в трудных случаях (так назыв. Actenversendung, transmissio actorum).
Итак, надо было умножать свои высшие школы, поднимать их значение и терпеливо ждать плодов.
Но и коллективного действия этих факторов не было бы достаточно, чтобы сделать понятной силу чужого права в Германии, обнявшую все стороны ее юридического быта. Одновременно с деятельностью высших судов, университетов, литературы в этом же направлении шла менее видная, но глубоко проникающая в жизнь деятельность полуученой юриспруденции, секретарей, мелких дельцов, домашних советников (нотариусы, ходатаи по делам, низшее духовенство), сферу деятельности которых составляла преимущественно каутелярная юриспруденция. Этот класс лиц работал в более узкой сфере, преимущественно в низших кругах общества, опутывая нередко каверзами всякого рода самые простые отношения этих кругов. Путаница понятий, неизвестность права в этих условиях, двойственность праворазвития, своего, очень дробного и дурно разработанного, национального, и общего, супранационального, открывала широкое поприще предприимчивости кляузников и ябедников. Stinzing с величайшим терпением изучил эту сторону дела в истории немецкого права. Тут выросла своего рода литература, тоже испытавшая на себе влияние итальянского кляузного мастерства. Этот очень известный труд Stinzing'a есть его Geschichte der popularen Literatur des romischkanonischen Rechts in Deutschland am Ende des XV u. im Anfange des XVI Jahrhund., 1867 г. В процессе этого движения рецепции снизу следует искать объяснения известной немецкой поговорки "Juristen sind bose Christen", о происхождении которой писал тот же Stinzing.
|
|
|
Так шло со всех сторон любопытное в культурно-историческом смысле движение освоения чужого права, далеко не всегда приносившее добрые плоды для национальной жизни.
|
|
|
Оно надолго сделало почти бесплодной разработку своего общего права, которое все оставалось на степени местного непризнанного, скудеющего, статутарного, стесняемого в применении юристами общего права. Statuta sunt sterilia tanquam mulae, quae non pariunt - вот их взгляд на национальное право. Жить по этому jus barbarum, asininum, по этим бессмысленным законам (leges sine ratione), по этому праву, созданному бессмысленными людьми (jus per homines ratione carentes conditum), невозможно. Возможно жить только по римскому праву в итальянской рецепции*(123).
Это было долгое время господствующим правовоззрением у юристов; и надо было, чтобы многие условия немецкой жизни изменились, для того чтоб чужому общему праву стало возможным противопоставление своих институтов гражданского права с таким же свойством общности. Одни перемены в условиях немецкой жизни были недостаточны, чтоб примирить дуализм реципированного чужого и своего национального права. Для этого должен был измениться метод изучения самого римского права. Надо было не только отделаться от авторитета глоссаторов, комментаторов, догматиков и вернуться к изучению источников юстиниановского права; надо было идти глубже, в доюстиниановскую эпоху, познать само римское право не в кодифицированном виде, а в процессе его образования, в его истории. Только тогда, ввиду этих постигаемых мыслью жизненных процессов римского праворазвития, и свое право перестало быть для немецкой юриспруденции чем-то ничтожным, не заслуживающим изучения, теряющим смысл по сравнению с блестящим кодифицированным правом юстиниановских источников. Только в этих условиях возможно было начать изучение своего с любовью и с толком.
|
|
|
Для Германии эта пора примирения элементов общего, универсального, с началами особого, своего, национального, эта гармония жизненных начал в праве наступила, вернее, наступает много позже, чем для Франции. Ее право и ныне далеко не дало в результате единого для всей нации чисто цивильного кодекса, представляющего ту гармонию разных начал, какую мы видели во Франции. Зависит это ныне уже не от недостатка изучения римского и своего права. В этом отношении немцы и их университеты стоят теперь много выше положения французской науки в XVIII веке. Это условлено историческими обстоятельствами другого свойства, в особенности обстоятельствами политической жизни немецкого народа. Для нас эта сторона дела будет яснее в следующем за сим очерке кодификации.
|
|
|
Заключая очерк рецепции римского права в Германии, мы должны сказать, что освоение в Германии чужого права было условлено постепенно возраставшим стремлением к обособлению права частного от публичного и вместе с этим быстро наступившей потребностью общих норм в немецкой жизни.
Найти ответ этому стремлению в источниках своего права не было возможности. Каков бы ни был кодекс, способный ответить этой жизненной потребности, мысль юриста того времени должна была пробить себе к нему путь. Путь был трудный. Прийти к познанию чужого права возможно было лишь долгой и тяжелой школой. Чем менее была совершенна школа, тем больше терялась на этом тяжелом школьном пути связь с жизнью, с особыми задачами, которыми отличалась жизнь новых народов от жизни латинского мира. Подлежала усовершенствованию эта школа, а движение права от первоначальной особности к наступающей общности не могло пойти обратным путем. Нормы права общего римского и статутарного нового (см. выше. Очерк столкновения статутов) клонились к одной цели, к преобладанию элементов общих над особенными, над партикуляризмами. Отсутствие приспособленных к общему разумению сборников действующих в этом духе норм обходится дорого меньшей братии, этой multitudo illiterata, на которую свысока смотрят юристы. Но цель движения не противоположна интересам низших классов. Это уравнение права, имеющее стать на место бесчисленных форм частноправной зависимости и неволи, какие создала предшествующая эпоха национальной истории. Достижение этой цели стоило приносимых жертв. Органом рецепции служит суд, и начала нового права входят в жизнь медленно, не вытесняя сразу старый строй отношений.
В Германии не было того постоянного процесса собирания местных кутюмов и сочетания их с началами римского права, какой мы видели во Франции. По отношению к выработке таких норм, из коих образуются затем начала общего национального права, Германия остается позади. Процесс рецепции у немцев более тяжелый, чем во Франции, более подавляющий самостоятельность юристов в их существенной задаче находить нормы отношений, соответствующие сознанию права в обществе. Они не столько искали этих норм, сколько отвечали готовыми латинскими текстами на запросы немецкой практики, без посредствующего ближайшего изучения разницы условий новой жизни и жизни римского общества. Но этот способ действия не был актом свободного их выбора. Они отвечали потребности норм общих, коих не создала история страны. И, с другой стороны, орудуя при помощи чуждых понятий, они, хотя только в формальном смысле, достигали в результате некоторого объединения до крайности дробных начал немецких национальных институтов. Эта работа не есть ни произвольная, ни насильственная. В ней повторяется тот процесс, который необходим для цели приведения в известность существующих отношений. Это общая черта формализма в юриспруденции, которая выразилась рельефным образом в системе квиритского права. Это юридическая техника, овладев которой легче прийти к различению особенностей, отступлений от общих типов, к индивидуализации, чем идя обратным путем. Такой процесс развития права нельзя назвать неорганическим. Для Германии в особенности, где не было не только своего общего права, но не развилось объединяющей жизни нации политической системы, как во Франции, в этой воображаемой lex imperialis лежал существеннейший залог возможного объединения ее юридического быта.
Мы увидим далее, что приверженность к римскому праву переживает здесь наступившую, особенно в XVIII веке, эпоху кодификационную. Успехи кодификации, отмена формального авторитета римских источников, введение в некоторые новые кодексы национальных начал - не отвечает стремлениям к единому праву для целой нации. Ученая разработка этих кодексов (особенно прусского и австрийского) встречается общим сочувствием только тогда, когда ученые истолкователи этих кодексов сводят свои работы опять к старому общему источнику, к праву римскому, и ныне, рядом с этим, к общему германскому праву.
Только с успехами политического объединения Германии эмансипация от римского права, от его формального авторитета начинает переходить в планы серьезных людей. До этого времени его господство, с несомненными видоизменениями и отступлениями от прежнего поклонения его текстам, хотя частичным образом, связывало нацию узами этого традиционного юридического единства. Только, теперь, когда единение может стать более полным, эти старые узы по внешности признаются ненужными, хотя по существу общие элементы предположенной новой общей системы частного права останутся теми же римскими, какими были ранее нынешних политических перемен*(124).
Формальный общий авторитет римских текстов был уже раз отменен формальным авторитетом локальных кодексов, чтоб вновь уступить им господство, и ныне вновь будет заменен авторитетом общего кодекса, по всей вероятности, тоже только формально. Наука общего гражданского права едва ли скоро действительным образом отрешится от римских основ, по крайней мере, ревность к изучению римского гражданского права, в новое время, в ожидании нового кодекса, не только не падает в Германии, но возобновляется и во Франции, где она была некоторое время в действительном упадке. Отношение к задаче этого дальнейшего изучения есть, правда, ныне совершенно иное, чем встарь. Цивилисты обращаются к его текстам уже не для того, чтобы искать там готовых ответов на проблемы, которые ставит наша жизнь и которых вовсе не знало римское общество. Мы обращаемся к этим источникам для того, чтобы овладеть техникой классиков, их мастерством в разработке юридических задач, и чтобы тем же методом, которого держались они, возобновить прерванную их работу над новыми задачами, которые ставит нам наша жизнь.
Я не буду говорить о рецепции римского права в других государствах Европы, особенно в Нидерландах и Швейцарии, хотя нахожу эти явления очень характерными для уяснения задач современной цивильной юриспруденции. Интересующиеся найдут эти очерки в указанной выше книге Моддермана.
Понятие кодификации. - Кризисы в историческом процессе праворазвития. - Выход нормальный и насильственный. - Code civil. - Кодификация в немецких землях в XVI в. - Codex maximilianeus bavaricus. - Кодификационная программа в Пруссии. - Прусский Landrecht. - Оценка его в прежнее время. - Система ландрехта. - Образцы регламентации. - Австрийский кодекс
Вопрос о кодификации стал некоторое время одним из очень видных и прилежно разъясняемых в юридической литературе на Западе, в Германии, Франции, Англии, частью и у нас. Между тем, так обще-формулированный вопрос не заключает в себе определенного содержания, ибо понятие кодекса не имеет постоянных признаков. В латинской терминологии кодексами (кодициллами) называют не одни сборники легальных или юридических норм, а также счетные книги, связки табличек, на коих писались распоряжения, восполнявшие тестамент (codices membranei, chartacei, eborei). Вопрос о кодификации приобретает интерес для юриста по мере того, как ему дают юридически определенное содержание. В этом смысле кодификацией называют приведение в известность, в особенности приведение к единству, к согласию посредством некоторой переработки, притом письменной, более или менее обширного наличного комплекса юридических норм, которые имеют быть практически применяемы в данной сфере отношений. Кодифицировать в этом смысле можно любое право, начиная хоть с международного, в любом объеме, каким угодно способом переработки подлежащего материала, с самыми различными последствиями для норм, прежде действовавших, и для силы применения кодифицированного права. Начиная с римской терминологии, противополагаемый названию кодифицированного права, общеупотребительный термин есть новелла, новый закон, новая норма. С этими общими признаками явление кодификации в разное время, в разных условиях, в различных видах, не представляет здесь для наших целей ничего поучительного.
Несомненно, ближе и поучительнее для нас те явления кодификации, которые мы наблюдаем в условиях современной культуры права, в особенности права гражданского, в странах, где общий ход праворазвития знаком нам из предшествующих очерков. Внимание к этим явлениям даст нам средство определить черты сходства и различия с явлениями, подобными в истории нашего права и в настоящем его состоянии. Это и есть наша цель. Конечно, и в этих областях не все явления, которые можно назвать общим именем кодификации, одинаково любопытны для нас.
Мы видели, что у французов, почти на всем пространстве их истории, идут попытки собирать рассеянные нормы обычного права, приводить их в сочетание с правом римским, с практикой судов, с ordonnance'ами королей, по той, другой отрасли права, иногда частным путем, иногда с содействием официальных лиц... Вся эта деятельность направлена к приведению права в известность, к согласованию его норм, к открытию легчайшего применения этих норм на суде самим судом и сторонами. В этих явлениях нет, однако, для характеристики времени ничего специфического. Мы не можем назвать таких эпох в истории права эпохами кодификационными. Собирание, записывание, согласование, в более или менее обширном виде, действующих норм составляет сопровождающее любую историю права явление. За образовавшимся одним сборником следует другой, праворазвитие в дальнейшем питается из тех же источников, которые оживляли его и прежде.
Это совсем не то явление обработки права, которое Савиньи называется болезнью нашего века и в котором он видит опасность для здорового развития права. Опасность кодификации указывается писателями этого направления совершенно определенно там, где вмешательство законодательных инстанций разрывает для целых систем юридических институтов связь настоящего с прошлым и где, вследствие этого, оскудевает живой процесс праворазвития в национальном сознании. Савиньи не ограничивается этим обличением кодификационной немочи в явлениях, взятых им из действительности; он указывает нам и те здоровые процессы, которые устраняют всякую надобность в механических экспериментах над правом.
Обыкновенно, опасность кодификационных опытов последнего рода становится на очередь там, где в жизни права, в истории его происходит перелом, когда предшествующая эпоха исключительного господства норм национального права уступает, более или менее быстро, место потребности в развитии норм другого типа, более широкого круга применения, универсального характера. Тогда образуется в жизни некоторый дуализм норм, одинаково обязательных для суда, в разном круге лиц, не в одной сфере отношений. В этих условиях применение норм в практике суда и сделок до крайности осложняется. Такое явление знакомо нам в истории Рима в конце республики. И в эту пору возникла мысль (ее приписывают Цезарю) удалить все затруднения одним актом кодификации гражданского права. Мы не знаем подробностей плана; несомненно одно, что механический способ разрешения трудной проблемы уступил место другому выходу. Право, при всем обилии, излишестве норм, двойственности их состава, осталось некодифицированным. Задача юриспруденции стала выше, чем когда-либо прежде или после. Надо было найти путь к гармоническому сочетанию двух одновременно практических систем, своей, национальной, и общей системы juris gentium. Трудность могла легко казаться неодолимой. Для этого необходимо было прийти к разумению внутренней основы различного строения обеих исторически слагавшихся систем (ratio juris) в такую пору, когда процесс их образования далеко еще не был завершившимся, и из этого разума их конструировать применение начал того и другого права в разных областях практической юриспруденции. Выше этой цели и той методы, которой шла классическая юриспруденция к ее достижению, мы не знаем ничего в прошлых судьбах нашей науки. Памятником этого творчества служат нам позже кодифицированные письмена юристов этой эпохи. Вы знаете, когда и как, много позже, наступила другая эпоха, кодификационная, в римской жизни.
Вот тот выход из трудностей, то время свободного творчества юристов, ТОТ метод достижения практических задач юриспруденции, какой знала эпоха докодификационная в Риме и который составляют в одинаковой мере предмет восторженного поклонения и знаменитого французского сатирика XVI в., и величайшего юриста нашего столетия Фр. К. ф.-Савиньи.
Именно на этом живом явлении Савиньи демонстрирует нам процесс здорового развития права.
Западный мир в ту пору, которую мы рассматривали выше, переживал, в существе, тот же критический момент, тот же переход от особого к общему, от племенного, территориального, сословного, национального правовоззрения к универсальному.
Выход из этой массы текстов, из этого нагромождения фолиантов римского права и груды разноместных статутов был никак не менее необходим, чем в Риме в соответствующую эпоху. Какой же это выход?
Вы знаете, что прежде всего новая западная (итальянская) юриспруденция стала обращаться за ответом на свои загадки к латинскому оракулу и оттуда вычитывала небылицы о римских цезарях, оживших в лице немецких императоров, о caput mundi в Риме, где в эту пору на старом форуме расположены были городские выгоны... о едином праве для всего мира верующих.
Франция раньше других очнулась от этих миражей бессильной мысли.
Это была эпоха возрождения классической юриспруденции. Это их, французская, историческая школа XVI века. В ней именно, в истории права, указывает нам Ch. Giraud, le souffle vital qui anime le droit. Без философии и истории юриспруденция не пойдет дальше холодного анализа текстов, необходимого, правда, но недостаточного, pour constituer la science qui inspira les jurisconsultes romains et la memorable ecole du seizieme siecle.
Ученый мир обратился от обязательного применения юстиниановских текстов к изучению классиков, независимо от обязательности их решений для суда, как к источнику raison ecrite (ratio scripta). Французская юриспруденция поставила себе задачей освоить себе элементы римского права non ratione imperii, sed imperio rationis. Так понятая юристами задача дает, в смысле содержания их права, действительное приведение в некоторую гармонию начал национальных и универсальных и настоящее торжество мысли юриста над этим материалом.
Многие положения римского права, носившие чисто позитивный характер, могли быть устранены позитивным авторитетом королевской власти; другие, силой того же авторитета, заменили их в практике. Французское право ранее стало приходить к внутреннему единению и общности своего состава, чем право немецкое, как увидим позже, без содействия кодификаторов. В истории французского права долгое время нет грубых переходов, резкого вмешательства позитивного авторитета в сферу юридических отношений.
Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 212; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!