Параллелизм общих признаков культуры права на Западе и у нас 9 страница
Чем объяснить себе это, как не той же, раз, в старых условиях, определявшейся особностью институтов права публичного и частного, гарантией цивильной свободы, отдельно взятой, которую давал Рим, независимо от политических судеб, обширным и все расширявшимся кругам граждан? Нельзя при этом отнюдь сказать, чтоб местные институты и партикуляризмы вытеснялись вовсе и пропадали бесследно в этой тенденции римского универсализма. Наоборот, система juris gentium адаптировала массу институтов местного происхождения (напр., греческого), но всегда обособляя в них чисто цивильные начала и включая их, вместе с этим, в систему норм общего права. В императорскую эпоху расширение прав гражданства на все свободное население дало в результате почти совершенное объединение права на всем пространстве империи. Институты партикулярные нигде не обрабатывались и нигде не способны были удержать самостоятельность при столкновении с превозмогающим достоинством юриспруденции общего права, императорской юрисдикции и законодательства. К тому же повсюду право города Рима применялось in subsidium, и партикулярные обычаи и статуты нигде не могли приобрести силы, противодействующей общему закону*(75).
Вот практические последствия, которые имело для вопроса о количественном соотношении норм права общего и партикулярного определившееся в истории Рима обособление системы публичного и частного права.
|
|
|
Мы видели, таким образом, преемство систем права частного, национального и общенародного. Но наряду с этим для нас отнюдь не менее важно заметить некоторые особенности этого преемства, в частности, в отдельных институтах гражданского права.
Далеко не все институты права частного способны с одинаковой скоростью приобретать свойства общих. Характеристика их с этой стороны крайне любопытна. Этот процесс образования институтов общего права мы увидим не раз в истории. Но опять нигде он не выразился в таких простых и рельефных формах, как в истории римского гражданского права. Заметьте прежде всего, что в сфере права приватного, где иски, защита права предоставлена усмотрению частного лица, способы процедирования для этой цели определяются много ранее норм материального права. В половине VII в. ad urbe condita никто из юристов римских не сказал бы не только, что такое jus gentium в целом, но определенным образом едва ли в ту пору можно было представить себе черты хотя одного института общенародного права, между тем процесс формулярный уже вытеснял старые legis actiones.
Иски гражданские, средства утверждения и ограждения частных притязаний, идут вперед, предшествуют развитию новых норм, институтов нового типа, новой системы juris gentium.
|
|
|
С этим историческим предшествием образования процессуальных форм выработке материального права, т.е. самого содержания гражданских институтов, мы встретимся не раз впоследствии.
Далее, в ряду собственно гражданских институтов, история римского права дает нам тоже как бы общую схему постепенного и неодинакового для разных институтов образования начал права общего на счет партикуляризмов.
Здесь возможно установить такую скалу. Раньше других элементы права общего берут верх над партикуляризмами в круге институтов чисто имущественного типа, притом тех именно, коими определяется commercium inter vivos. Итак, jus commercii предшествует в этом смысле другой сфере цивильных институтов, составляющих jus connubii. В институтах оборотного права общими раньше становятся нормы, определяющие обмен между живыми. В этом круге, в свою очередь, оборот с объектами имущества движимого, собственно товаром, прогрессивнее, в смысле общности норм, чем оборот с недвижимостями. Наконец, обязательства прежде входят в сферу общего права, чем, говоря вообще, институты права вещного. В высокой степени вероятно, что самый переход от старого способа процедировать (legis actio) к новому (формулы) совершился путем предшествующего обособления форм договорного обязательства от прежнего господствующего типа вещных юридических отношений*(76). Внутри системы обязательств, несомненно, есть своя скала большей и меньшей способности той или другой формы стать общей. Старое nexum исчезло очень рано, также раньше других вышел из практики литеральный контракт. Чем больше обрядности в установлении договорной сделки, чем сильнее на ней локальный колорит, тем менее способна она служить целям общей системы договорного права. Наоборот, форма контракта verbis и в особенности бесформенный консенсуальный контракт, могущий совершаться между отсутствующими и связывать их узами обязательств, открывает собой самый широкий простор цивильного правообщения.
|
|
|
Восходя по этой скале, которая, несомненно, может быть гораздо более развита и разработана, чем мы это делаем здесь, мы уясняем себе, каким путем шло в римском праве медленное и постоянное образование элементов общего права насчет партикуляризмов, причем количественное преобладание норм общих в том или другом институте или в том или другом комплексе их становилось вместе со временем все более и более решительным.
|
|
|
Вам известны факты, свидетельствующие о более позднем правообщении в сфере juris connubii, чем в институтах чисто имущественных. Основание совершенно понятно. Jus connubii никогда не есть в такой мере чисто приватная сфера, как jus commercii. Там всегда и везде сила обряда, культа, национальных нравов будет давать институту характер партикулярный. Так в браке, так в отцовской власти. С этим институтом всегда будут в известной гармонии понятие родственной близости людей и институты права наследования.
Чем яснее и проще чисто приватный характер нормы, тем раньше она приобретает силу нормы права общего. Ни в одной исторически данной системе права этот приватный характер норм не выработан так окончено, как в римской, и нигде элемент права общего не восторжествовал так решительно над партикуляризмами, как там.
В некоторых институтах партикуляризмы удержались до поздней эпохи классической юриспруденции, и следы их указывает, в приведенной выше статье, Брунс, пользуясь свидетельствами Гая и Ульпиана*(77). Но чего касаются эти партикуляризмы? Семейного права, опеки, наследования, общего тестамента, testamentum juris gentium, вовсе не было.
В юстиниановской кодификации торжество начал общенародного права над особым, национальным, или, как это выражает всего чаще сам кодификатор, примирение и объединение того и другого, есть для мира античного завершившееся.
Вот явления римского права, которые исторически освещают нам понятие права общего и партикулярного и количественное взаимоотношение норм того и другого рода в разное время.
Для нас ясно, что материальное содержание института не безразлично в вопросе о его способности образовать норму общего права. В известной сфере отношений общность защиты приватных интересов образуется раньше, чем право успевает приобрести характер вполне выработанной юридической нормы. Объективная норма, обычай, закон составляют позднейшие фазы в развитии права. Защита отношений получает характер защиты юридической сначала в конкретных случаях, как в преторской юрисдикции, в виде гипотетического приказа судьям, выражаемого в формуле. Эта невидная, условная, несовершенная защита есть зародыш последующего развития норм, первоначально тоже условных, временных и лишь позже приобретающих свойство постоянных руководящих практикой суда правоположений. Нигде нельзя лучше наблюдать весь этот процесс образования нормы, как в праве римском, особенно в истории формулярного процесса и преторского эдикта.
Право общее и особенное (продолжение). - П. Мирновый. - Система личных прав и ее влияние на правообщение. - Принцип территориальности и lex domicilii. - Возможно ли в первоначальную эпоху провести границу между правом публичным и частным? - 1. Условия развития правообщения во Франции: - а) Королевская власть. - b) Традиция римского права. - Рецепция юстиниановского права. - с) Кутюмное право; дробление кутюмных территорий. - Обработка кутюмов частными лицами и официальными органами. - Начертание, объединение и утверждение властью короля. - d) Королевские ордонансы. - 2. Развитие общего права в Германии. - Территориальное разновластие. - Обилие местных и особых по иным основаниям прав. - Саксонское зерцало. - Характерные черты эпохи: лицо в составе союза, преобладание правоотношений вещного типа. Признаки переходного состояния. - Условия, замедляющие, сравнительно с Францией, образование своего общего права
П. Переходим к образованию того же противоположения (права общего и партикулярного) в новое время.
Трудность задачи условливается здесь тем, что общей истории европейского гражданского права мы не имеем. Современные исторические труды представляют обилие работ частного, в том или другом смысле, характера и не дают вовсе ничего цельного для такого же разумения исторических процессов на новой почве, какое мы имеем для истории гражданского права римского. Это обусловливается, натурально, прежде всего свойством самых явлений в политической и юридической истории нового времени. Здесь эти явления носят несравненно более пестрый, различный по месту, по кругу лиц, племени, состоянию, профессии, характер. Ввиду этого понятно, что мы найдем в европейской литературе массу литературного материала для истории права отдельных государств, тех или других исповедных групп, отдельных классов лиц, для истории права феодального, торгового, крестьянского, для истории права, различного по различию его источника, в местном или общем обычае, в нормах канонических, светских, законодательных, далее, для истории права своего, для данной области или для данного круга лиц, и для истории заимствованного римского права. Литературная разработка таких отдельных материй уходит часто в совершенно специальные проблемы. Такого рода частные изыскания должны необходимо предшествовать всяким обобщениям. Задачу нашу в этом обозрении составляют, однако, не отдельные явления в истории европейского права, с коими мы будем часто встречаться позже, при изучении особых его институтов.
Здесь мы имеем в виду проследить на новой почве тот же процесс развития общности и партикуляризмов в праве гражданском, какой занимал нас выше по отношению к праву римскому. Для этих целей нам достаточно взять некоторые, так сказать, симптоматические признаки развития права в главнейших западных государствах и засим дать очерк истории рецепции права римского на Западе. Сделать то и другое нам необходимо возможно кратко. В результате мы получим не только надлежащее разумение очень существенного вопроса исторического характера, но и понимание состава современных европейских кодексов гражданского права и верный критерий для оценки их значения не локального только, а общего.
Итак, возможно ли ожидать в раннюю пору новоевропейской истории признаков образования начал общего права в том смысле, который мы давали этому понятию выше?
На этот вопрос мы отвечаем отрицательно, принимая при этом во внимание, что судьбы различных западных государств далеко не одинаковы в этом отношении.
Черта сходная, определяющая состояние права у многих народов, входивших в состав франкской монархии, есть в высшей степени неблагоприятная для образования начал права общего. Это та черта, которую современные историки (Савиньи в "Истории римского права в средние века"; Эйхгорн в Deutsche Staats u. Rechts-Geschichte) обозначают наименованием системы личных прав. Всякий свободный, принадлежавший по своему происхождению к одному из народных племен, составлявших франкскую монархию, жил по этому своему племенному праву и судился не между своими только, но и у других племен, по особым, лично связанным с ним по его рождению нормам. Это племенное, свое право он нес всюду с собой. Натурально, ничто не сообщается так трудно чужеродцу, как это право, по существу своему связанное с происхождением лица в известном племени. Если люди разных племен сходились, чтобы совершить юридическую сделку, то каждый из них следовал своему закону, приводил с собой свидетелей своего племени.
Общение в области права совершалось крайне трудно. Мы не ошибемся, заключая, что культурная ступень права в этих условиях, в новое время, стоит ниже той, с которой для нас открывается история права римского. Право германское (новое), в смысле общности его норм, в эту пору не достигло тех результатов, которые мы наблюдаем на заре истории римской. Известно, что это начало личное применяется у новых народов не только к людям известного племени, но и к римлянам, и лицам, принадлежащим к составу клира. Так же как франк салический живет по закону своего племени (lege salica vivit), так же и римлянин знает только свой закон, и лицо духовное живет по особому, тоже личному для него, хотя внеплеменному праву, ecclesia vivit lege romana. Последнее начало (для клира) удерживается далеко позже господства этой системы права, определяемой собственно принципом происхождения (origo) лица в составе племени или народа.
Смысл этой тесной связи лица с союзом, к коему оно принадлежит, для истории юридического сознания вовсе не есть скоропреходящий. Это сознание норм юридических как своих, тесно связанных с лицом (quemlibet sua lege vivere), есть глубоко проникающее ту эпоху и оставившее свой след на последующем праворазвитии. Право и после сознается в европейском обществе как принадлежность лица, как свойственное лицу состояние, хотя сознание это не связано так тесно с вопросом о происхождении в известном племени. Эта фаза субъективно сознаваемого права есть существенная, важная в его истории и совершенно противоречащая тем учениям, которые видят в праве извне данную норму, стеснение лица, независимое от его воли, навязанное ему позитивным образом.
Что касается обособления сферы права публичного и частного в этих условиях и в эту эпоху, то оно заметно в содержании норм, и к этой эпохе историки сводят возникновение некоторых важных начал гражданских институтов нового происхождения, но применение этих норм, по свойству принадлежности их только племени, тесно, условно, несвободно.
По-видимому, в определившихся позже условиях полной оседлости племен на определенных территориях лежало обстоятельство, благоприятствующее легчайшему образованию общности норм на этой территории. Для лиц легче, доступнее стать в постоянное отношение к определенному месту жительства, чем войти в связь с племенным составом населения. Lex domicilii есть более прогрессивный в вопросе правообщения, чем lex originis*(78). И мы видим действительно, что не одни франки живут по закону салическому, и источники знают чужого, варвара, "hominem barbaram, qui salica lege vivit". Территориальный принцип вступает на место прежнего личного. Но для успеха развития общего права существенно ясно и резко проведенное различие публичного и частного права, какое мы видели в праве римском. Возможно ли найти что-либо подобное во франкской монархии? Брунс, в приведенной выше статье, указывает нам "общие" капитулярии Карла В., обращенные ко всем народам, входящим в состав монархии. Да, но какого они содержания? Они касаются церковной дисциплины, уголовного права (именно, введения телесных наказаний вместо прежних композиций) и заключают в себе начала ленного права. Но тут "общность" взята в чисто формальном смысле, притом в смысле тесном, где источник нормы есть только законный, а не юридический в широком смысле, не обычное право, не наука, и где норма фиксирует не столько права лиц, сколько отношения власти к подвластным.
Мы не будем дальше следить за развитием общего права во всех государствах Запада, как это делает Брунс, а возьмем лишь судьбу тех государств, образовавшихся из монархии Карла Вел., коих история и современное состояние права представляют для нас более близкий интерес.
1) Начала права общего, лежащие в капитуляриях, не развивались далее в обособившейся, в дальнейших исторических судьбах, Франции*(79). Северные части Франции, где преобладало население германского корня, следовали главным образом нормам обычного права; южные, где сосредоточивалось население романское, держались права писаного. Это существенное для всей дальнейшей истории права этой страны деление территории на pays du droit coutumier и pays du droit ecrit, близко совпадающее с делением языка на langue d'oul (для севера) и langue d'oc (для юга). На юге римское право стало территориальным jus commune. Дальше мы будем иметь случай, в истории рецепции права римского, оценить значение его для процесса развития общего права во Франции. Наоборот, в северных областях образование права, осложнившееся еще элементами нормандскими, разбилось временно на множество местных кутюмов.
Чтоб наследить здесь процесс образования общего права насчет партикуляризмов, надлежит принять во внимание: а) развитие центральной государственной власти, b) влияние римского права, с) разработку кутюмов, d) образование ordonnance'oв.
а) По отношению к первому вопросу, собственно политическому, мы ограничимся следующими заметками. Королевская власть в эпоху феодализма представляет собой до крайности слабый орган законодательной и судебной деятельности. Государем в настоящем смысле король был только в пределах своих домен, а для целого королевства он составлял лишь вершину феодальной лестницы, был сюзереном богатого и могущественного, нередко более чем он сам, класса вассалов. С ним разделяли функции настоящего территориального господства, право войны, постройки крепостей, дарования привилегий, иммунитетов, власть суда не только его вассалы, но и духовные и светские сеньоры, не связанные с королем никакими узами. Если феодальная связь с королем расширялась впоследствии, и это входило в расчет королей, то это расширение по существу феодализма не могло дать благоприятных результатов для развития общего права. Глава феодального союза не мог стать помимо территориальных господ в непосредственное отношение к населению. Между королем и низшими классами удерживались в этом режиме непроницаемые слои феодальной знати. Государства в римском и современном смысле не существовало. Не было властной организации, которая способна оградить общими нормами и их применением в правосудии интересы отдельных лиц, слабых и сильных одно по отношению к другому, но в отдельности одинаково бессильных в отношении к целому. Примыкая к землевладению в особенности, начало власти было столь же дробным, как и эта его база. На севере Франции в особенности действовала презумпция - nul terre sans seigneur, и всякий сеньор считал себя вправе faire des lois et des etablissements. Результатом была несвободная, стесненная, хотя и огражденная в то же время бесчисленными мелкими союзными формами, личность и несвободное имущество. Территориальный принцип в праве, вытеснивший собой в исторической череде принцип личных или племенных прав, действовал в этих условиях подавляющим образом на общество, и выход из этой анархии соперничающих сеньоров для национального развития Франции могла указать только сильно развившаяся королевская власть*(80).
Мы указали выше, какие средства содействовали превращению этого порядка в общую национальную систему цивильных институтов современного французского права. Это королевская власть, во-первых. Историю ее развития мы здесь оставляем в стороне. Обратимся к другому содействовавшему средству.
b) Это, во-вторых, традиция римского права. Не надо представлять себе, что история французского права есть история двух совершенно обособленных территорий, из коих в одной действуют законы римские без видоизменений их новым местным и племенным правом, а в другой нормы обычного права без всякого влияния права римского. В историческом процессе это противоположение имеет совсем другое значение. На юге, в эпоху личных прав, римское население, несомненно многочисленное, продолжало жить sua lege, но и эти южные области подверглись вторжению элементов пришлых. Но известным памятникам права, обязанным своим происхождением ранней эпохе (breviarium Alarcianum, lex romana Burgundionum), можно судить о том, в какой мере закон римский подвергался изменению и искажению в новых условиях быта. Сначала деление сфер применения римских и варварских норм было только личным. Римляне жили по римским, варвары по своим племенным или смешанным с римскими элементами законам. Лишь в эпоху Каролингов это деление на pays du droit ecrit и pays du droit coutumier стало территориальным. На юге римская культура права держалась очень долго, и это была первоначально непосредственная римская традиция. Названный выше breviarium Alaricianum заключает в себе, как известно, значительно искаженный текст сочинений Юлия Павла "Sententiae receptae", которое не дошло до нас в этом полном виде ни через какие другие посредства.
Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 173; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!