Глава 4. ДЕЙСТВУЮЩАЯ ПАРАДИГМА

⇐ ПредыдущаяСтр 17 из 43Следующая ⇒

ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ:

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И СИМПТОМЫ КРИЗИСА

Когда за последние два десятилетия

интеллектуальная собственность и технологии

приобрели особую важность, философские дебаты

соединились с более широким социальным и

политическим дискурсом, имеющим отношение

к самой основе современного общества.

Мы можем ожидать, что интеллектуальная

собственность будет и дальше оказывать

давление на эти границы по мере развития

информационного века.

Питер Менелл <1>

--------------------------------

<1> Menell P.S. Intellectual Property: General Theories // Encyclopedia of Law & Economics: Vol. II. Edward Elgar: Cheltenham, UK, 2000. P. 164.

§ 1. Общая характеристика действующей парадигмы

права интеллектуальной собственности

Как мы указывали ранее, Т. Кун выделяет в структуре парадигмы четыре элемента: символические обобщения, метафизические элементы, ценности и образцы (собственно парадигмы). Фактически мы имеем четыре аспекта научной парадигмы, которые можно обобщенно обозначить как понятийно-языковой, метафизический, морально-ценностный и практический. И действительно, любой ученый свободно владеет специальным языком своей науки, определенную часть ее положений принимает на веру, т.е. убежден в их истинности. В своих исследованиях и в оценке результатов труда своих коллег он применяет определенные ценностные критерии, а также постоянно использует воспитанные профессиональным сообществом навыки: для перехода от теории к практике, от обучения к экспериментам, от заученных истин к оценке конкретных результатов.

Несмотря на кажущуюся очевидность базовых элементов парадигмы, структурный подход к парадигме вызывает целый ряд вопросов. Для целей нашего исследования одним из важнейших является вопрос об оправданности применения обозначенной Куном структуры парадигмы к области гуманитарного знания.

В дополнение к сказанному в разделе "Парадигмы в праве: теория и практика" сошлемся на точку зрения самого Куна. В статье "Естественные и гуманитарные науки", посвященной Чарльзу Тейлору, Кун отмечает, что понятия естественных и гуманитарных наук в равной степени являются достоянием сообществ и стать членом сообщества можно, только приняв соответствующую систему понятий. Относительно данной идеи оба мыслителя придерживаются одинаковой точки зрения. Но Тейлор полагал, что только понятия социальных наук детерминируют мир, к которому они применяются. В отличие от Тейлора, который, по выражению Куна, полагал, что "небеса независимы от культуры", сам Кун считал, что небеса древних греков совершенно отличны от наших собственных. Различия в концептуальном словаре, идет ли речь о гуманитарных или естественных науках, нельзя преодолеть с помощью поведенческого словаря или сырых данных <1>. Как пишет Кун: "В естественных науках, не меньше чем в науках гуманитарных, не существует нейтрального, независимого от культуры набора категорий, на основании которых может быть описана совокупность предметов или действий" <2>. Уже в дополнении 1969 года к книге "Структура научных революций" Кун провел аналогию между сторонниками различных парадигм и культурными и языковыми сообществами <3>. Поэтому распространение концепции Куна на право является, как мы полагаем, вполне оправданным.

--------------------------------

<1> См.: Kuhn T. The Natural and the Human Sciences // Kuhn T. The road since structure: philosophical essays, 1970 - 1993, with an autobiographical interview. The University of Chicago Press, 2000. P. 219, 220.

<2> Kuhn T. Op. cit. P. 220.

<3> Кун Т. Дополнение 1969 года // Структура научных революций. С вводной статьей и дополнениями 1969 г. М.: Прогресс, 1977. С. 267.

И все же, хотя функции парадигмы не меняются в зависимости от области применения, в отношении гуманитарного знания структура парадигмы, очевидно, будет уже иной. Особенность права, к которой мы уже неоднократно обращались, состоящая в тесном переплетении теории и практики, также должна влиять как на элементы парадигмы, так и на процесс ее смены. Указанное свойство права А.А. Тесля обозначил как "внешнюю заданность парадигмы", имея в виду, что "в отличие от прочего гуманитарного знания, европейская юриспруденция нескольких последних веков обладает извне определенным предметом рассмотрения, цели юридического рассмотрения определяются вполне практическими задачами и по существу любое сколько-нибудь серьезное теоретическое разногласие имеет непосредственный практический выход" <1>.

--------------------------------

<1> Тесля А.А. О парадигмах юриспруденции // Правовое регулирование социальной сферы: Сборник научных трудов / Под ред. И.М. Филяниной. Хабаровск: Изд-во ДВГУПС, 2004. С. 74.

Поэтому вопрос об элементах, входящих в парадигму, является особенно сложным. Отметим, что сам Кун не считал предложенный им перечень элементов закрытым. Если все же попробовать перевести предложенную Куном структуру на язык права, то мы получим следующую картину. Вне зависимости от отрасли права, в которой юрист специализируется, он опирается на корпус норм, заключенный в нормативных правовых актах, которые играют для него ту же роль, что и символические обобщения для ученого, так как представляют собой наиболее формализованную часть юридического знания. Естественно, что не все нормы юрист считает совершенными и справедливыми, однако общие принципы регулирования обыкновенно не подвергаются сомнению. Поэтому именно принципы составляют то, что Кун обозначил как "метафизические части" парадигмы. Нельзя также не согласиться с тем, что ценности, следующий элемент структуры, также неизменно присутствуют в правовой картине мира.

Финский правовед Аулис Арнио (Aulis Aarnio) применил куновскую теорию научных парадигм к правовой догматике. "Матрица правовой догматики" в этом случае будет состоять из следующих четырех компонентов: (1) совокупности допущений философского характера, включая обоснование правовых суждений с помощью положений действующего законодательства; (2) допущений, касающихся источников права; (3) допущений, касающихся правового метода; (4) системы ценностей, в первую очередь касающихся правовой определенности и справедливости. Однако ключевая идея А. Арнио состоит в том, что никакие социальные перемены и следующие за ними парадигмальные трансформации в правовой догматике не способны затронуть "твердого ядра" (hard core) самой матрицы: "В действительности, прогресс в правовой науке может иметь место только при условии, что в ней остаются первоначальные правовые проблемы, которые, как и возможные их решения, можно идентифицировать как таковые благодаря когнитивным ресурсам матрицы" <1>.

--------------------------------

<1> Aarnio A. Paradigms in Legal Dogmatics. Toward a Theory of Change and Progress in Legal Science // Proceedings of the Conference on Legal Theory / Ed. by A. Peczenik, L. Lindahl and B. van Roermund. Dordrecht: Reidel, 1984. P. 33.

С точкой зрения А. Арнио солидарен его шведский коллега Александр Пеценик (Aleksander Peczenik). В своей книге "О праве и разуме" он приходит к следующим выводам, которые мы считаем целесообразным привести полностью: "Как было сказано ранее, предпосылки, из которых исходят юристы, принадлежат правовой парадигме. Позвольте мне добавить, что некоторые предпосылки также принадлежат к этой парадигме, но не потому, что обладают особым правовым характером, а потому, что не вызывают возражений ни у одного нормального юриста. Более того, в своей совокупности очевидные и предполагаемые предпосылки образуют ядро юридической теории, напоминая в определенной степени ядра теорий в лакатовском смысле. Таким образом, это ядро включает в себя некие фундаментальные моральные взгляды, обычно принимаемые как юристами, так и людьми, которые выносят моральные суждения. Кроме того, оно включает в себя предпосылку о том, что правовое обоснование подтверждается действующим правом. Оно также содержит фундаментальные юридические взгляды на правовую силу источников права и правовые нормы, касающиеся обоснования. Наконец, оно включает в себя некие фундаментальные оценочные взгляды, касающиеся прежде всего правовой определенности и справедливости. Если кто-то собирается представить правовое обоснование, он не может одновременно ставить под вопрос обширную часть этого ядра теории. Точно так же нельзя в одно и то же время подвергать сомнению большую часть законов, прецедентов и других важных источников права. Источники права, таким образом, могут рассматриваться как другая часть ядра юридической теории, если нет намерения рассматривать их, напротив, как данные наблюдения юристов. Большая роль предпосылок, допускаемых в правовом обосновании, делает право более точным в сравнении с чисто моральным суждением. Последнее является более неустойчивым, оно не основано ни на одной установленной парадигме" <1>.

--------------------------------

<1> Peczenik A. On Law and Reason. Springer, 2008. P. 125.

Подчеркнем, что в правовой парадигме сосуществуют два вида ценностей: собственно правовые, на основании которых оценивается любая правовая деятельность с точки зрения ее соответствия профессиональным стандартам, и внеправовые, общественные ценности, которые не только довлеют извне, навязываются праву, но и нередко привносятся в профессиональную деятельность самими юристами, разделяющими со своими современниками и соотечественниками один и тот же "жизненный мир" (Lebenswelt). Таким образом, помимо собственных или профессиональных ценностей, часть ценностных ориентиров право заимствует из идеалов и ориентиров общества с последующим переводом на свой язык. Ценности находят свое выражение и в нормах права, и в его принципах, но их статус и роль обычно более полно раскрываются в правовой доктрине.

Наконец, остается четвертый элемент парадигмы - навыки, которые определяют то, каким образом корпус норм применяется к конкретным ситуациям. Конечно, наиболее показательным является применение норм в суде, однако в действительности практикующий юрист применяет их ежедневно, и если дело не доходит до суда или принятые им решения не вызывают нарекания со стороны проверяющих и контролирующих органов, то это как раз и означает, что его не подвели навыки, что он правильно применяет существующие нормы.

На наш взгляд, у концепции научных революций Куна есть несколько преимуществ, которые определили ее долговременный успех.

Первое преимущество заключается в сближении понятия парадигмы с понятием мировоззрения и языковой игры, что не позволяет окончательно "дешифровать" парадигму или выразить ее на рациональном языке. Неслучайно Кун признавал влияние, которое оказала лекция К. Поланьи о "молчаливом знании" (tacit knowledge) на формирование идеи научной парадигмы <1>. В 1961 году Кун выразил свое отношение к идеям венгерского ученого и философа в следующих словах: "Г-н Поланьи неоднократно подчеркивал незаменимую роль, которую играет в исследовании то, что он называет "молчаливый компонент" научного знания. Он представляет собой невыраженную и, возможно, невыразимую часть того, что ученый привносит в исследуемую им проблему: ту часть, которая познается не на основе предписаний, а главным образом на основе примеров и практики" <2>. В этих простых словах нашло свое отражение то, что объединяло концепции Куна и Поланьи, а именно отказ от научного позитивизма в пользу гуманизации и историзации научного познания.

--------------------------------

<1> См.: A Discussion with Thomas S. Kuhn // Kuhn T. The road since structure: philosophical essays, 1970 - 1993, with an autobiographical interview. The University of Chicago Press, 2000. P. 296.

<2> Scientific Change (Symposium on the History of Science, University of Oxford, 9 - 15 July 1961). A.C. Crombie (ed.). New York and London: Basic Books and Heineman, 1963. P. 392.

Парадигма имеет дело не с логически совершенным, объективным и чистым знанием, а с исторически обусловленной картиной мира или мировоззрением. Сторонники различных парадигм, по Куну, ведут свои исследования в различных мирах, и именно поэтому конкурирующие парадигмы являются несовместимыми <1>. Как предел обобщений мировоззрение чаще всего удостаивалось внимания философов, но в XX веке, вместе с "лингвистическим поворотом" было воспринято также и научным сообществом <2>. Связь концепции Куна с мировоззрением отмечали различные исследователи. Эрвин Ханг (Erwin Hung) назвал концепцию Куна "мировоззренческой революцией" (Weltanschauung revolution), а Флойд Меррелл (Floyd Merrell) - "мировоззренческой гипотезой" (Weltanschauung hypothesis) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Кун Т. Структура научных революций. С. 197.

<2> Впервые понятие "мировоззрение" (Weltanschauung) в научный обиход ввел И. Кант в своей работе "Критика способности суждения" (§ 26). В понимании Канта мировоззрение выражает способность осознать бесконечное разнообразие явлений мира как единое целое. Только позднее в работах Шеллинга мировоззрение приобретает значение продуктивной способности постижения мира. Идея плюрализма мировоззрений получила свое развитие преимущественно в XX веке, вначале в философии В. Дильтея, а затем благодаря так называемой "гипотезе Сепира - Уорфа", которая перевела вопрос о мировоззрении в языковую плоскость.

<3> Naugle D.K. Worldview: the history of a concept. Wm.B. Eerdmans Publishing, 2002. P. 198.

Понимание парадигмы как мировоззрения предопределяет неосуществимость досконального ее анализа, невозможность выделения жестко определенного и конечного числа компонентов. Такая задача обречена на провал, потому что подход в этом случае не соответствует своему предмету исследования <1>. И потому что какая-то часть мировоззрения всегда остается латентной, принципиально невыразимой и потому что мировоззрение - это всегда некая целостность, несводимая к своим частям. Выделение в парадигме конкретных элементов и их описание по указанной причине остаются в значительной мере относительными. Помимо концептуального словаря, онтологии, ценностей и образцов, научные парадигмы включают в себя принципы, убеждения, стандарты, общепризнанные теории, общекультурное мировоззрение, неявные аксиомы, предрассудки и т.д.

--------------------------------

<1> Тезис о необходимости сообразовывать подход с самим предметом находится в центре учения о феноменологическом методе. Согласно М. Хайдеггеру, "в самом существе подлинного метода как пути к размыканию предмета заключена необходимость всегда сообразовываться с тем самым, что, благодаря самому методу, размыкается". Цит. по: Хайдеггер М. Основные проблемы феноменологии. СПб., 2001. С. 436.

В этой связи парадигмы с мировоззрением, на наш взгляд, содержится ответ на вопрос, почему даже после написания книги, когда поставленные в ней проблемы продолжали волновать самого Куна и получили широкий резонанс в научном сообществе, проблемы, связанные со структурой парадигмы так и не стали предметом подробных исследований. Аналогия с мировоззрением, понимание дисциплинарной матрицы как определенного видения мира позволяет Куну охарактеризовать смену парадигмы как "обращение", т.е. не рациональный вывод, осуществленный благодаря системе аргументов, а скачкообразно осуществляемая смена убеждений или переключение видения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кун Т. Указ. соч. С. 199, 266.

Нельзя также не обратить внимания на языковой аспект понятия "парадигма". Концептуальный словарь, о котором пишет Кун, нельзя освоить, выучив определения соответствующих понятий. Чтобы стать членом сообщества, понимать и использовать его словарь, требуется воспитание, поскольку обучение заключает в себе не только и не столько знание дефиниций, сколько овладение навыками правильного использования <1>.

--------------------------------

<1> Здесь невольно вспоминается концепция значения как употребления Л. Витгенштейна. Учитывая, что Кун находился под влиянием учения позднего Витгенштейна, можно предположить, что в своей концепции он учел и данную теорию.

Использование определенного понятийного и ценностного словаря определяет не только согласие с одними теориями и неприятие других, но также аргументацию и риторику, которые используются для такого принятия или отрицания.

Наконец, у концепции Куна есть еще одно преимущество, как нам представляется, не до конца осознанное самим автором, которое заключается в активном использовании социально-психологического описания. Предметом исследования Куна является не столько научная революция как история смены теоретических моделей, сколько революция как феномен жизни научного сообщества.

Все три аспекта: мировоззренческий, языковой и социально-психологический - неразрывно связаны и позволяют прояснить, как именно работает парадигма, как подчиняет себе членов сообщества, как и благодаря чему расшатывается, уступая место новой целостности того же порядка. Сами по себе ни мировоззрение как целостность, ни ценности невыразимы. Анализу может быть подвергнуто лишь то, в чем они находят свое выражение.

В случае права, как нам представляется, смену парадигмы в первую очередь определяют такие ее элементы, как принципы и ценности. Нормы как символические обобщения в праве вторичны. Принципы и ценности в гораздо большей степени отражают мировоззренческую установку той или иной правовой парадигмы.

Приходится признать, что однозначного понимания принципов права не существует. В начале XX века о практической пользе принципов писал российский юрист Вениамин Михайлович Хвостов: "Весьма важным является открытие общих руководящих принципов права, по отношению к которым отдельные нормы представляются лишь частными выводами... При помощи отыскания общего принципа, лежащего в основе существующих узаконений, можно обогатить самый материал существующих норм: раз установлен общий принцип, из него можно вывести следствия, которые раньше законодателем не были подмечены, создать новые институты, аналогичные с раньше существовавшими" <1>. В последние годы все большее распространение получает истолкование принципов как разновидности норм права. Нормативный подход к принципам убедительно обосновывает О.А. Кузнецова в своей монографии "Нормы-принципы российского гражданского права". Автор понимает нормы-принципы как "результат текстуального закрепления принципов права" и полагает, что включение принципов непосредственно в закон является крайне актуальным для правоприменительной практики. Отметим, что, наряду с нормами-принципами, О.А. Кузнецова признает существование также и принципов-идей, которые не имеют законодательной формулировки <2>. Представление о принципах как об определенном виде норм права резко критиковал крупный российский цивилист Вениамин Петрович Грибанов. В своей работе 1967 года "Принципы осуществления гражданских прав" он писал: "Отождествление правового принципа с нормой права практически равнозначно отрицанию правовых принципов вообще, признанию того, что принципов этих как таковых не существует, а есть только правовые нормы, различающиеся между собой более общим или более конкретным содержанием. Однако между правовыми нормами и правовыми принципами есть существенное различие, которое прежде всего состоит в том, что нормы права (определенные правила поведения) составляют содержание определенной системы, отрасли или института права, тогда как правовые принципы выражают сущность права, его социальную природу, классовую направленность. Поэтому в известном смысле можно сказать, что правовые принципы и нормы права соответственно выражают дух и букву закона" <3>. Но если В.П. Грибанов считает определяющим для принципов права их ускоренность в социальном контексте, современный исследователь Е.В. Скурко рассматривает как важнейший признак принципов их соотнесенность с моральными ценностями. В своей книге "Принципы права" Е.В. Скурко определяет принципы права как "отражение в категориях правового сознания, правового мышления профессионального юриста моральных норм юридического сообщества, обобщающих правила, определяющие собой границу и форму перехода общественных отношений - в правовые, фактов и событий - в юридические факты и субъективные права" <4>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905. С. 160.

<2> См.: Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. С. 43, 44.

<3> Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 215.

<4> Скурко Е.В. Принципы права. М.: Ось-89, 2008. С. 26.

На ценностное содержание принципов права обращает свое внимание немецкий ученый Клаус-Вильгельм Канарис (Claus-Wilhelm Canaris). С его точки зрения, два признака отличают правовые нормы от принципов. В отличие от норм принципы напрямую отсылают к определенным ценностям, а их смысловое взаимодействие с другими нормами основано не на логике иерархического подчинения, а на горизонтальной логике дополнения и ограничения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Berlin: Duncker und Humblot, 1983. P. 50 - 55.

Сходные размышления о природе правовых принципов мы находим у шведского ученого А. Пеценика, который использует выражение "ценностный принцип" (value principle), подчеркивая тем самым неразрывную связь между правовыми принципами и ценностями: "Каждый принцип выражает определенный идеал или, другими словами, ценность, к примеру, он провозглашает, что равенство, свобода и достоинство обладают ценностью. Ценность может быть определена как критерий оценки... Говоря о принципах или ценностях, близкое по смыслу содержание можно выразить с использованием двух различных терминологий. Разница будет состоять только в одном: принцип будет говорить о том, что prima facie является обязательным, а ценность решать, что будет prima facie лучшим" <1>.

--------------------------------

<1> Peczenik A. On Law and Reason. Springer, 2008. P. 61.

Известный российский правовед Н.М. Коркунов был убежден, что моральная оценка является неотъемлемой стороной права. "В действительности право никогда не обособляется вполне от нравственности. Разграничение интересов не может не считаться с нравственной их оценкой, не может быть основано только на отрицательном требовании некасательства до чужих интересов, до чужой воли, потому что естественное состояние людей не есть вовсе состояние нашей обособленности. Общение людей не создается действием их сознательной воли, а обусловлено обыкновенными условиями, устанавливающими взаимную зависимость людей помимо их воли. Поэтому и разграничение их интересов не может быть достигнуто одним лишь недопущением произвольного вмешательства в чужие интересы" <1>.

--------------------------------

<1> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1911. С. 44.

Для понимания устойчивости парадигмы первостепенную роль играет второй из упомянутых признаков, которые приписываются принципам. Именно в этом значении понимает нормы и принципы юридический позитивизм: не мораль определяет справедливость правовых установлений, а только их соответствие системе в целом, внутренняя когерентность. Первостепенной задачей с точки зрения позитивизма является различение правовых и неправовых явлений. Так, определяя предмет теории права, Г.Ф. Шершеневич отмечал: "Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью" <1>. С так понимаемыми принципами непосредственно связаны ценности права - те установления, которые определяют существование права как системы и его единообразное применение, обусловленное внутренней логикой системы. Стоит обратить внимание на то, что Кун, выделяя в парадигме такой элемент, как ценности, имел в виду прежде всего не моральные, а как раз сугубо научные ценности, такие как согласованность научных положений или способность решать головоломки <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 273.

<2> См.: Кун Т. Структура научных революций. С. 243, 267 - 268.

Однако для исследования вопроса о смене парадигмы принципиальное значение имеет аксиологический аспект принципов права как способность права ассимилировать внеправовые ценности. Как самодостаточная система (социальный институт и научная дисциплина) право не может воспринимать ценности общества непосредственно. Признание той или иной ценности происходит посредством встраивания в общую систему норм определенного принципа вместе с определением его правового статуса, сферы действия, соотношения с иными принципами и т.п. От того, насколько право является восприимчивым к системе ценностей общества, во многом зависит эффективность и сила воздействия его норм. В пассивной форме неприятие правовых установлений обществом, как полагает Г.Ф. Шершеневич, "выражается в массовом неисполнении требований государственной власти, потому ли, что они неправомерны, или ввиду их несправедливости" <1>. О том же самом уже в наше время писал известный американский адвокат и ученый Ричард Познер (Richard Posner): "Общественный интерес в непрерывности или постоянстве права, которое позволяет людям планировать свои дела, должен быть соизмерим с общественным интересом в адаптивности закона к переменам, от которой зависит принятие качественных правовых норм и вынесение решений, соответствующих конкретным обстоятельствам индивидуального случая" <2>. Нежелание права приспособиться к внешним переменам в долгосрочной перспективе может повлечь неконтролируемые и серьезные социальные последствия.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 240.

<2> Posner R.A. Law, Pragmatism, and Democracy. Harvard University Press, 2003. P. 116.

С точки зрения обоих ученых, речь идет прежде всего не о праве сопротивления, а об историческом факте, противостоянии между общественной и государственной силой. Однако нас как раз и интересует то, каким образом фактические обстоятельства могут влиять на правовую систему, как именно могут взаимодействовать система ценностей, разделяемая значительной частью общества, с действующей системой законодательства.

Приведенные определения, раскрывающие значение принципов в системе регулирования, позволяют рассматривать принципы как важнейшую составляющую правовой парадигмы, поэтому в целях описания действующей парадигмы права интеллектуальной собственности целесообразно сосредоточить внимание на общих принципах, которые определяют как применение закона, так и дальнейшее развитие системы регулирования. Хотя мы считаем, что правовые принципы можно рассматривать и как неписаные принципы-идеи, и как руководящие обобщения существующих норм, и как начала, непосредственно закрепленные в законе, представляется, что для целей раскрытия существа действующей в праве интеллектуальной собственности парадигмы, в отсутствие специально выделенных законодателем принципов, наибольшее значение имеют принципы-идеи, в основе которых лежит выбор определенных внеправовых ценностей.

Подчеркнем, что в российской правовой литературе, в том числе дореволюционного периода, принципы права интеллектуальной собственности практически никогда не становились предметом специального исследования. Как представляется, это в немалой степени обусловлено отсутствием законодательно закрепленных принципов. Точно также и в зарубежной литературе обсуждение общих принципов защиты результатов интеллектуальной деятельности составляет, скорее, исключение, чем обычный предмет профессиональных дискуссий. В связи с этим мы не претендуем ни на подробное изложение, ни на исчерпывающий перечень таких принципов. Наша цель - обозначить основные принципы как общие идеи и руководящие начала, чтобы показать затем, какие цели и ценности лежат в основе действующей системы регулирования интеллектуальной собственности.

Пауль Голдштейн (Paul Goldstein) в своей книге "Международное авторское право: принципы, закон и практика", помимо целого ряда конкретных принципов, выделяет также особую категорию "универсальных принципов", которым следует национальное законодательство в области авторского права. К числу универсальных принципов, по мнению автора, следует отнести, во-первых, принцип защиты только оригинальных форм выражения с одновременным признанием свободы идей (тем, сюжетов и т.п.) как "строительного материала" для творчества. В качестве второго принципа выделяется свобода договора. Как полагает П. Голдштайн, существующие как в странах с континентальной системой права, так и в странах с общим правом законодательные ограничения не умаляют действенности данного принципа. В качестве универсального принципа автор рассматривает также идеи, лежащие в основе обоснования и оправдания авторского права. В случае континентальной системы речь идет о естественном праве, а в случае общего права - об утилитаризме, однако история показывает отсутствие четкого разграничения в используемых обоснованиях: "История процессуального права в странах гражданского и общего права показывает, что, если вообще философские наклонности играют какую-либо роль в законотворческом процессе в сфере авторского права, самым корректным было бы различение между принципами, которые побуждают к созданию новых прав, и теми принципами, которые служат стимулом для ограничения тех же прав. С точки зрения истории именно протекционистские импульсы естественного права, а вовсе не скрупулезная утилитаристская калибровка характеризовали создание новых и расширение действия старых прав одинаково как в странах общего права, так и в странах гражданского права, точно так же как прагматическое взвешивание прибыли и издержек, с особым вниманием к транзакционным издержкам, характеризует наложение ограничений на права - даже на моральные права - в равной степени в странах гражданского права и в странах общего права" <1>.

--------------------------------

<1> Goldstein P. International copyright: principles, law, and practice. Oxford University Press, 2001. P. VIII.

Первый принцип является в значительной мере декларацией. Не существует идеи помимо ее выражения, история музыки, литературного и художественного творчества показывает неизбежность опоры не на идеи, а на их объективное выражение. Возобновление дискуссии о необходимости государственного патернализма в договорном праве <1> свидетельствует о том, что в цифровую эпоху со значительным преобладанием договоров присоединения принцип свободы договора существенно ограничивается. Наконец, обозначенные философские максимы естественного права и утилитаризма, которыми зачастую бессознательно руководствуются законодатели и юристы, приводят на практике к одному и тому же результату - неоспоримому приоритету интересов правообладателей, по отношению к которым интересы общества и пользователей всегда выступают как вторичные. Ценность первых во всех случаях превышает ценность вторых. Показательным в этом отношении является введение поправками 1967 года к Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений так называемого "трехступенчатого теста", посредством которого были установлены специальные условия для введения и применения любого ограничения или исключения из авторского права.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. М.: Статут, 2012. Т. 1. С. 329 - 420.

А.П. Сергеев выделяет несколько принципов российского патентного права, понимая под последними "отправные идеи, которые пронизывают всю систему патентно-правовых норм и служат исходной базой для ее дальнейшего развития и разрешения прямо не урегулированных законом ситуаций". Краеугольным камнем всей патентной системы является признание за патентообладателем исключительного права на использование запатентованного объекта. В качестве второго принципа патентного права выступает защита общественных интересов. Проявлениями данного принципа А.П. Сергеев считает ограничение действия патента определенным сроком, требования к уровню новизны, создание условий для ознакомления с патентами, а также установленные законом случаи свободного использования запатентованных разработок. Третьим принципом является "предоставление охраны лишь тем разработкам, которые в официальном порядке признаны патентоспособными изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами". Наконец, в качестве общего начала патентного права можно рассматривать защиту прав действительных создателей изобретений, полезных моделей и промышленных образцов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сергеев А.П. Патентное право: Учебное пособие. М.: БЕК, 1994. С. 8 - 10.

С учетом краткого анализа принципов авторского права, выделенных П. Голдштайном, согласимся, что признание за патентообладателем неограниченного права использования запатентованного объекта действительно составляет основу патентного права. В связи с этим необходимо пояснить, насколько при наличии "верховной" ценности может быть реализован "разумный баланс интересов патентообладателя, с одной стороны, и интересов общества, с другой стороны". Первичные и вторичные ценности не могут находиться в отношении баланса. Отметим также, что третий и четвертый принципы находятся в противоречии. Действительный создатель изобретения не обязательно совпадает с тем, кто сумел первым оформить патент. Точно так же оформление патента на лицо или организацию, которые напрямую не связаны с изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами, само по себе уже ущемляет интересы действительных создателей. Поэтому четвертый принцип не имеет самостоятельного значения, а лишь компенсирует до определенной степени негативные последствия оформления патента на третье лицо.

С нашей точки зрения, в числе базовых принципов интеллектуальной собственности в первую очередь должен быть включен принцип, отражающий природу и основное назначение исключительного права, как оно понимается в действующей парадигме. Данный принцип, в формулировке В.А. Дозорцева, заключается в том, что "при наличии физической возможности использования нематериального результата неопределенным кругом лиц закон устанавливает, что такое использование может осуществляться только правообладателем, за которым закрепляется это право" <1>. В.А. Дозорцев понимает данное правило как способ, с помощью которого право осуществляет возложенную на него функцию монополизации, но, как нам представляется, его можно вполне обозначить как руководящий, ключевой принцип всей системы регулирования интеллектуальной собственности. Последовательное расширение сферы действия исключительных прав (например, появление права на доведение до всеобщего сведения), а также иные преобразования, которые имели место в последние десятилетия, были во многом обусловлены действием указанного принципа.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 16.

Что касается принципов интеллектуальной собственности в целом, приведем в пример также суждение С.А. Сударикова, который относит к фундаментальным принципам принцип дуализма интеллектуальной собственности, принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности и, наконец, принцип ограничения права интеллектуальной собственности <1>. Под дуализмом интеллектуальной собственности С.А. Судариков подразумевает не столько первоначальное объективное выражение идей и замыслов автора (изобретателя), сколько их последующее материальное воплощение в товаре, в результате которого возникает неизбежный дуализм между идеей и ее материальным воплощением. Иными словами, автор обладает исключительным правом на воплощенную идею, но не обязательно является собственником товара. С так понимаемым принципом дуализма тесно связан принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности, в соответствии с которым "после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, для дальнейшего распространения товара не требуется согласия правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в этом товаре". Наконец, принцип ограничения прав на объекты интеллектуальной собственности призван уменьшить, нивелировать отрицательные последствия, которые влечет за собой правовая монополия в форме исключительного права.

--------------------------------

<1> См.: Судариков С.А. Фундаментальные принципы интеллектуальной собственности // Право интеллектуальной собственности. 2007. N 2.

По поводу дуализма нужно отметить, что в случае использования цифровых носителей данный принцип перестает работать. Точно так же проблематичным становится общепринятый в сфере авторского права принцип дуализма формы и содержания <1>. Дуализм как общий принцип права интеллектуальной собственности касается также деления на авторское право и право промышленной собственности. Как разъясняет Дозорцев: "Те результаты, для которых приоритетное значение имеет форма, могут охраняться на основе факта создания. Раз они уникальны, для них не требуется никакой экспертизы, регистрации. Охрана им предоставляется по системе, которую можно назвать "созидательской". Те результаты, для которых приоритетное значение имеет содержание, могут охраняться только при их специальном оформлении, проведении экспертизы, специальной регистрации. Эту систему предоставления охраны можно назвать "регистрационной" <2>. Однако сегодня, в силу разнообразия объектов интеллектуальных прав и, соответственно, используемых механизмов защиты, такой жесткий дуализм имеет, скорее, теоретическое, чем практическое значение.

--------------------------------

<1> См. подробнее: параграф "Дуализм содержания и формы: правовая аксиома в новых условиях" ч. 2 настоящей книги.

<2> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 15.

Принцип исчерпания права закреплен в законодательстве большинства стран мира, но в условиях глобальной экономики также становится спорным, и его действие все чаще ограничивается определенной территорией. Как разъясняет Е.А. Павлова в своем комментарии к ст. 1272 ГК РФ: "Гражданским кодексом принципу исчерпания прав придан территориальный характер, в определенной мере сузивший пределы его применения. Теперь принцип исчерпания прав распространяется лишь на те произведения, которые введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 413.

В силу вовлеченности значительного числа стран в международные договоры в сфере интеллектуальной собственности изменяется также содержательное наполнение общепризнанного принципа территориальности, в соответствии с которым защита объектов интеллектуальной собственности осуществляется по закону определенной страны. Тогда как в самом начале данный принцип подразумевал возможные особенности и различия в национальном регулировании, сегодня анализ применения данного принципа свидетельствует о все более очевидном процессе унификации законодательных норм различных стран.

Что касается принципа ограничения прав на объекты интеллектуальной собственности, то все мы является свидетелями постепенного сокращения пределов и объема таких ограничений, как следствие задачи обеспечить авторам и правообладателям в цифровом пространстве ту же монополию и тот же объем прав, которыми они наделены в материальном мире.

В числе наиболее серьезных научных исследований последнего десятилетия в области принципов права необходимо упомянуть книгу профессора бразильского федерального университета Рио-Гранде-до-Суль Хумберто Бергманна Авилы "Теория принципов" . Первоначально, в 2003 году, опубликованная на португальском языке книга выдержала на родине автора почти 20 изданий. В 2006 году книга была переведена на немецкий язык, что нельзя считать случайным, так как свою докторскую диссертацию Авила защитил в Мюнхенском университете в 2002 году. Наконец, в 2007 году выходит английский перевод книги.

Профессор Авила выделяет следующие два способа исследования правовых принципов: "С одной стороны, анализ принципов может преследовать цель возвеличить те ценности, которые эти принципы защищают, не задаваясь при этом вопросом о том, какие действия необходимы для реализации этих ценностей, и каковы те инструменты, которые требуются, чтобы оправдать их использование в контролируемых пределах. В этом случае значение принципов высоко превозносится, их называют основаниями или опорой правового порядка... С другой стороны, принципы могут исследоваться с преимущественным вниманием к их структуре, в особенности в целях обнаружения в них рациональной процедуры обоснования (justification), которая позволяет не только определить поведение, требуемое для реализации тех ценностей, которые они поддерживают, но также обосновать и контролировать их применение путем рациональной реконструкции доктринальных высказываний и правовых решений. В этом случае приоритет отдается обосновывающему характеру принципов и их рационально контролируемому применению. Ключевым вопросом тогда является уже не выявление поставленных на карту ценностей, а легитимизация тех критериев, которые позволяют применять именно эти ценности" <1>.

--------------------------------

<1> Avila H.B. Theory of legal principles. Springer, 2007. P. 29, 30.

Отдавая предпочтение второму из описанных подходов к исследованию принципов, Авила делает выбор в пользу правовых условий реализации ценностей. Его интересует не то, какие именно ценности стоят за принципами права, а то, каким образом, при помощи каких механизмов легитимизации ценности, отражающие интересы той или иной группы индивидов, могут быть реализованы в правовой сфере. Автор приходит к выводу, что необходимо преодолеть дуальную альтернативную модель нормы-принципы на трехчастную модель нормы-принципы-постулаты. Одни и те же положения закона, по мнению бразильского ученого, могут выступать в качестве правил поведения, принципов или постулатов. Все зависит от избранной перспективы. Так, конституционное положение о равенстве всех перед законом может быть применено как норма прямого действия при введении нового налога, или как принцип, когда на первый план выходит его ценностная или целевая сторона, или, наконец, как постулат, поскольку интерпретация как норм, так и принципов строится на сопоставлении и сравнении <1>.

--------------------------------

<1> См.: Avila H.B. Theory of legal principles. P. 33, 34.

Нормами обеспечивается поведение, приводящее к достижению поставленных целей, а принципы, в свою очередь, устанавливают сами цели, реализация которых зависит от исполнения требуемого поведения. Тонкая грань между нормами и принципами лежит в том, как именно они соотносятся с целями и с поведением - непосредственно или опосредованно. В отличие от норм и принципов, постулаты представляют собой метанормы, методологические руководства относительно того, как следуют интерпретировать нормы и принципы. И если нормы и принципы применяются, то постулаты суть правила, которыми определяется такое применение <1>. Постулаты позволяют устанавливать отношения между различными нормами, выстраивать их в систему, решать возникающие между ними конфликты и оперируют такими понятиями, как часть и целое, объект и субъект, система, иерархия, когерентность, оптимизация, пропорциональность, разумность и т.п.

--------------------------------

<1> Avila H.B. Op. cit. P. 83, 84.

Можно сказать, что постулаты выражают собственно правовые ценности, однако именно формальные ценности правовых суждений, правила правовой техники, интерпретации и вывода оказываются наиболее действенным гарантом сохранения и продвижения тех содержательных ценностей, которые лежат в основе правовых принципов. Приведем несколько постулатов, которые имеют прямое отношение к ценностям. В отношении разнонаправленных ценностей постулат гласит, что каждая из них должна быть реализована в максимально возможной степени. Другим постулатом утверждается, что при взвешивании ценностей (и принципа, в котором такая ценность выражена) приоритет, который отдается одной из них, не должен повлечь за собой уничтожение другой ценности. Постулат пропорциональности требует установления пропорционального соотношения между используемыми мерами и целью, ради которой они применяются <1>. Необходимо, однако, отметить, что наиболее значимая часть постулатов применяется исключительно в сфере конституционных принципов, что в немалой степени обусловлено профессиональными интересами. Таковы, к примеру, постулат баланса, или "взвешивания", и постулат пропорциональности. Бразильский правовед в данном вопросе, очевидно, следует теории правовых принципов одного из наиболее влиятельных теоретиков права современности - Роберта Алекси (Robert Alexy). В своей книге "Основные права" и в последующих публикациях немецкий ученый подробно раскрывает теорию формальных правил функционирования правовых принципов <2>.

--------------------------------

<1> См.: Avila H.B. Op. cit. P. 111, 115.

<2> См.: Alexy R. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, 1985. См. также: Alexy R. On the Structure of Legal Principles // Ratio Juris. 2000. Vol. 13. N 3. P. 294 - 304; Alexy R. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison // Ratio Juris. 2003. Vol. 16. N 4. P. 433 - 49.

По аналогии с "процедурной" (procedural) концепцией естественных прав Лона Фуллера (Lohn Fuller) <1>, выражающей "внутреннюю моральность" права, теорию правовых постулатов Авилы можно назвать "герменевтической" или "интерпретационной", поскольку данная теория представляет собой систему формальных правил интерпретации, обеспечивающих реализацию ценностей и целей вне зависимости от их содержания, т.е. систему собственно правовых критериев справедливости или морали. Уместна здесь также и ассоциация с Куном, который понимает под ценностями в первую очередь научные ценности, такие как непротиворечивость или когерентность.

--------------------------------

<1> См.: Fuller L. The Morality of Law. New Haven, 1964. P. 96, 97.

Для юриста важен механизм, гарантирующий справедливость применения норм права. Если механизм отвечает требованиям, предъявляемым правом к самому себе, то он уже в определенном смысле является справедливым. Для того чтобы принять решение, праву в большинстве случаев не требуется производить моральную оценку ценностей. Если существует рациональная процедура применения принципов права, то такая процедура должна быть объективной, нейтральной, а значит, какую именно ценность имеет в виду правовой принцип, по большому счету не важно. Однако формальный подход к применению принципов не должен заслонять тот факт, что принципом защищается определенная ценность: как и любой иной человек, обращаясь к норме, юрист все же подразумевает и ту ценность, которую она защищает. Не случайно представители американской школы юридического реализма придавали принципиальное значение мировоззренческим и идеологическим установкам судьи, от которых он никогда не может полностью освободиться.

Таким образом, особенностью права является комплементарное сосуществование нескольких видов ценностей. Внутренних ценностей права как системы норм и как научной дисциплины, общепринятых для данного общества ценностей, которые определяют позицию юриста как члена общества, и, наконец, системы внешних (социальных и экономических и иных) ценностей, которые право переводит на язык писаных и неписаных правовых принципов и норм, чтобы такие ценности получили правовую защиту. Эти внешние ценности не только составляют смысловое содержание правовых принципов, в них выражено самоосмысление общества, переведенное на язык права. Принцип права представляет собой чисто правовой феномен, но те ценности, которые он выражает, являются совместным достоянием права и общества.

§ 2. Симптомы кризиса парадигмы права

интеллектуальной собственности: предварительные замечания

Право интеллектуальной собственности является составной частью, подотраслью гражданского права, поэтому первый вопрос, на который необходимо ответить, заключается в том, насколько данная сфера подвержена общим тенденциям развития современного права, о которых мы ранее говорили. Насколько, к примеру, корректно говорить о "мягком праве" в сфере интеллектуальной собственности? Становятся ли договор и судебная практика источниками права интеллектуальной собственности или даже его формами, как это происходит в других отраслях права? Можно ли говорить, что тенденции в праве интеллектуальной собственности противоречат основным тенденциям, характеризующим развитие современной правовой теории и практики? И если да, то каковы причины такого противоречия? Почему в процессе становления информационного общества именно право интеллектуальной собственности, ответственное за производство продуктов интеллектуального труда, остается наиболее консервативным, избегающим влияния сетевой экономики, активизации нормотворчества в частном секторе и т.п.? Являются ли такие отличия в развитии закономерными, свидетельствующими об особенностях данной сферы права, или же такие отличия следует рассматривать как аномалии, которые в конечном итоге необходимо преодолеть?

В некотором смысле форма закона подчинена его идее, промежуточные цели и реализующие их механизмы выстраиваются с учетом основной ценности и цели, пронизывающей всю систему норм. Например, категория абсолютного права как в случае права собственности, так и в случае интеллектуальной собственности подразумевает, что общество для защиты определенных экономических и культурных ценностей прибегает к определенному правовому механизму, сконструированному с учетом поставленной цели и особенностей соответствующей предметной сферы. Постепенная трансформация общественных ценностей в правовые нормы и принципы приводит к формированию парадигмы права интеллектуальной собственности.

Действующая система регулирования и обосновывающая ее доктрина сопротивляются изменениям именно потому, что речь идет об изменении ценностных ориентиров, что ставит под сомнение признанные принципы и ценности, лежащие в их основе.

Соответственно, первым симптомом кризиса правовой парадигмы является конфликт ценностей, когда адаптированные правом ценности вступают в противоречие с новой системой ценностей, разделяемой большей частью общества.

Собственно юридической задачей является выбор правовых институтов и механизмов как способов защиты определенных ценностей. Что именно защищать, какова цель регулирования, выбирает не право, а общество или, точнее, государство, функция которого состоит в обеспечении общественных интересов. Имея в виду наш тезис о формировании новой парадигмы, мы хотим также обратить внимание на ценности, которые стоят за перечисленными принципами. Каждый из принципов права интеллектуальной собственности, независимо от степени его универсальности, отражает изначальный выбор в пользу определенной, правовой или внеправовой (экономической, общественной, моральной) ценности.

Право интеллектуальной собственности, как было показано в главе "Становление права интеллектуальной собственности: уроки истории", с самого начала отстаивало экономические ценности определенной группы правообладателей, что, однако, не ущемляло общественные интересы. Общество и его граждане были готовы на необходимое самоограничение, чтобы пользоваться благами культуры и обеспечивать ее воспроизводство.

Сегодня ситуация выглядит уже совсем иначе: контроль со стороны правообладателей увеличивается, ответственность ужесточается, а общество уже не получает тех прав, на которые оно могло бы справедливо рассчитывать в цифровой век. И речь идет не только об ограничениях прав потребителей, но и о негативных последствиях для производства знания в целом и в частности для инновационной деятельности. Как отмечает нобелевский лауреат Джозеф Стиглиц: "Знание является основной инвестицией (input) в производство знания; рост "цены" знания (как результат более строгих стандартов интеллектуальной собственности) может таким образом сократить производство знания. Существуют также опасения, что избыточные затраты на исследования направлены на конвертирование "общего знания" в форму, которая может быть присвоена. Хотя в принципе стандарты новизны должны от этого защищать, на практике границы никогда четко не обозначены, и более строгие режимы интеллектуальной собственности с большой вероятностью совершают ошибки, приватизируя публичное знание, и создают, таким образом, стимул для ложного направления интеллектуальных усилий" <1>.

--------------------------------

<1> Stiglitz J.E. More Instruments and Broader Goals: Moving toward the Post-Washington Consensus // Wider Perspectives on Global Development. Ed. by United Nations University-World Institute for Development Economics Research. Palgrave MacMillan, Houndmills, 2005. P. 28, 29.

Мы можем констатировать, что действующая парадигма права интеллектуальной собственности уже не соответствует системе ценностей современного общества. Поскольку система ценностей не выбирается рационально, а является частью мировоззрения, результатом определенного образа жизни, опыта, неуместно и бессмысленно говорить о том, что прежняя система ценностей лучше, чем та, которую отстаивают сегодня академическое сообщество, библиотеки и музеи, инновационный бизнес и пользователи. Вместо декларируемого поиска баланса между различными ценностями мы имеем скрытое противостояние между ценностями, которое завуалировано абстрактными формулировками якобы универсальных принципов. На уровне правовых принципов данное противостояние находит свое выражение в форме привнесения в старые принципы нового смыслового содержания, усиления одного принципа в ущерб другому, наконец, в расширении сферы действия принципов, в результате чего, так же как и во втором случае, изменяется их смысловое содержание.

Помимо упомянутого конфликта между ценностями информационного общества и ценностями, которые выражают принципы действующего права интеллектуальной собственности, необходимо также указать наличие межотраслевых противоречий, которое находит свое выражение уже не только в ценностном, но и в собственно правовом конфликте между различными принципами.

На наш взгляд, принципиальное значение здесь играет временной или исторический фактор. Право интеллектуальной собственности в сравнении с гражданским правом, которое западная цивилизация унаследовала от Древнего Рима, является, очевидно, "молодой" отраслью, которая оформилась не ранее второй половины XIX века. Социальные и экономические реформы XX века оказали существенное влияние на правовую сферу. Появились новые правовые институты и новые отрасли, которые не существовали в период формирования парадигмы права интеллектуальной собственности. Мы имеем в виду такие новые предметы регулирования, как фундаментальные права граждан, права потребителей, персональные данные и конкуренция. Обрисуем кратко историю появления соответствующих правовых институтов.

Потребительское право. Разнообразные союзы потребителей создавались в США и в Европе с начала XX века, но датой возникновения потребительского права считается 15 марта 1961 года <1>. В этот день президент США Дж. Кеннеди в своем выступлении в конгрессе указал на необходимость государственной защиты потребителей. Знаменательно также, что в своей речи американский президент охарактеризовал потребителей как экономическую силу: "Потребители - это все мы. Это крупнейший экономический слой, который воздействует на любое частное или государственное экономическое решение. Но это единственный голос, которого зачастую не слышно". Год спустя, в 1962 году президент внес в конгресс проект закона о правах потребителя (Consumer Bill of Rights), который закрепил в качестве основных такие права, как право на информацию, выбор, безопасность и право быть услышанным. Только в 70 - 80-е годы прошлого столетия большинство европейских стран приняли специальные законы. Потребительское право в Российской Федерации как самостоятельная отрасль права появилось еще позднее - в начале 90-х годов, хотя отдельные нормы были закреплены уже в ГК РСФСР 1964 года (ст. ст. 246, 364).

--------------------------------

<1> 15 марта отмечается Всемирный день защиты потребителей.

Права человека. Права человека, как известно, впервые получили свое закрепление в Декларации независимости США 1776 года, а затем в Декларации прав человека, принятой Национальной ассамблеей Франции в 1789 году. Моделью для многих современных актов в сфере защиты прав человека послужили также Великая хартия вольностей 1215 года, английский Билль о правах 1689 года и американские конституция и Билль о правах 1791 года. При этом часто забывают, что практическая реализация указанных нормативных актов, как правило, была связана с открытой дискриминацией тех или иных групп населения (по половой, национальной или религиозной принадлежности, экономическому статусу и т.п.). К началу XX века в Российской империи, так же как в Европе и США, действовали права на личную неприкосновенность, свободу передвижения, свободу экономической деятельности. Из свобод, затрагивающих духовную сферу, в тот период были известны только свобода вероисповедания и свобода печати.

На уровне национальных конституций в отдельных европейских странах права человека получили признание уже в XIX веке. Права человека первого поколения, как их впоследствии назвали, включали в себя право на свободу слова, вероисповедание (совести), неприкосновенность частной жизни, право собственности, равенство всех перед законом, а также некоторые другие свободы. Экономические и социальные права, или права человека второго поколения, сформировались не ранее начала XX века под влиянием рабочего движения, а первым актом, в котором они получили свое закрепление, стала первая Конституция Советской республики "Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа", принятая в январе 1918 года на III Всероссийском съезде Советов рабочих и солдатских депутатов. Принятие в 1948 году Генеральной Ассамблеей ООН Всеобщей декларации прав человека ознаменовало новый этап в развитии прав человека, а именно переход с национального на международный уровень. Кроме того, получив международное измерение, проблема прав человека в отношении своего субъектного состава впервые получила буквальное прочтение - речь больше не шла о взаимоотношении государства и его граждан, а о фундаментальных свободах человека в рамках общества, построенного на демократических принципах, независимо от его гражданства и иных отличий. Подтверждением данного тезиса может служить первая статья Всеобщей декларации прав человека, которая гласит: "Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства".

Подчеркнем также важный исторический факт: Всеобщая декларация прав человека впервые сделала предметом регулирования, помимо экономических и социальных прав, также права, связанные с доступом к знанию и культуре (ст. 27). В 1966 году Генеральной Ассамблеей ООН был принят специальный Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах <1>. Наряду и наравне с защитой "моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными" произведениями, Пакт признает также право на участие в культурной жизни и на пользование результатами научного прогресса и их практического применения (ст. 15 Пакта). Аналогичное "триединство" прав мы находим в Конституции Российской Федерации (ст. 44).

--------------------------------

<1> Пакт вступил в силу 3 января 1976 года.

Персональные данные. Законодательство в сфере защиты персональных данных появляется не ранее 70-х годов XX века и представляет собой развитие в технологическую эпоху давно известного права на неприкосновенность личности. Столь позднее появление защиты персональных данных как специального предмета регулирования исторически связано с постепенным размываем тех естественных границ, которые обеспечивали неприкосновенность частной жизни. До появления информационных технологий сбор, обработка и хранение персональных данных были крайне дорогостоящим занятием как для компаний, так и для самого государства, что служило своего рода "естественной защитой" личного пространства физического лица. С точки зрения развития взаимоотношений между государством и индивидом можно сказать, что все XX столетие пронизано стремлением государства взять под контроль личную жизнь своих граждан. Не случайно именно прошлое столетие парадоксальным образом является одновременно эпохой утопических идей (коммунизма и социализма) и эпохой антиутопий, демифологизирующих образ власти, которая обещает индивиду свободу. Распространение новых информационно-коммуникационных технологий позволило воплотить в реальность или по крайней мере сделать доступным, реализуемым многое из того, что описали в своих произведениях Е.И. Замятин и Дж. Оруэлл. И в этом смысле персональные данные как предмет регулирования являются ответом права на вызов современной эпохи, которая ставит под сомнение одну из фундаментальных свобод - право на неприкосновенность частной жизни. Первоначально законодательство по защите персональных данных не предоставляло индивиду никаких прав распоряжения данными. Только в 80-х годах прошлого столетия появляется такое понятие, как информационное самоопределение (informationelle Selbstbestimmung). Впервые данное понятие применил Конституционный суд Германии в своем решении от 15 декабря 1983 года <1>, вынесенном в связи со сбором данных в ходе переписи населения 1983 года. Информационное самоопределение означает, что только сам индивид, которому принадлежат персональные данные, вправе определять принципы их раскрытия и использования.

--------------------------------

<1> Bundesverfassungsgericht: Urteil vom 15. Dezember 1983 (Az. 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83).

Первые законы о защите персональных данных были приняты в 70-е годы прошлого века. В 1973 году такой закон принимается в Швеции, в 1974 году - в США, в 1978 году - одновременно в Австрии, Дании, Люксембурге, Норвегии, Франции и ФРГ. В 80-е годы аналогичные законодательные акты принимаются в Австралии, Канаде, Японии, а также в Великобритании, Голландии, Исландии и Финляндии. Другие страны, включая страны Восточной Европы, восприняли общую тенденцию и изменили свое законодательство уже в 90-е годы XX века <1>. Первая европейская Директива о защите персональных данных была принята только в 1995 году (Директива 95/46/EC). За ней последовала Директива 2002 года (Директива 2002/58/EC), специально посвященная обработке персональных данных, связанной с использованием информационных технологий. Наконец, 25 января 2012 года Европейская комиссия опубликовала проект нового общеевропейского регулирования в сфере защиты персональных данных, задача которого состоит в приведении действующих правил обработки персональных данных в соответствие с новыми технологиями, такими как Интернет, облачные вычисления и социальные сети. Проектом, в частности, предлагается ввести такие новые права субъекта персональных данных, как право на перенесение своих данных, а также право "быть забытым". Приходится признать, что первый российский закон в данной сфере - Федеральный закон от 27 июля 2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных" - был принят с большим опозданием и является не только несовершенным, что признается многими специалистами и практиками, но и во многом неактуальным.

--------------------------------

<1> См.: Bennett C.J., Raab C.D. The Governance of Privacy. Ashgate, 2003. P. 98 - 102.

Конкурентное право. Первый в современной истории антимонопольный закон - закон "О предотвращении и подавлении объединений, направленных на ограничение торговли" (Act for the prevention and suppression of combinations formed in restraint of trade) - был принят Канадой в 1889 году. Однако родиной антимонопольного законодательства считаются США, где были приняты два закона, послужившие впоследствии моделью для законодательства большинства европейских стран: закон Шермана 1890 года (Sherman Act) и закон Клейтона 1914 года (Clayton Act). После Второй мировой войны антимонопольное законодательство по американской модели было введено в Германии и Японии. Его развитию в других странах препятствовала политика национализации, следствием которой стало появление государственных отраслевых монополий. В 1957 году нормы по защите конкуренции были приняты в рамках Римского договора, заложившего основу для Европейского экономического сообщества. Еще в 1975 году, по мнению профессора права университета Джорджа Вашингтона Уильяма Ковачича (William E. Kovacic), ничто не предвещало бурного и повсеместного развития законодательства по защите конкуренции: "Я сомневаюсь, что в 1975 году даже самые пылкие энтузиасты конкурентного права могли представить себе то, что станет известным в следующие десятилетия. Кто мог предвидеть в 1975 году, что к 2007 году Советский Союз распадется, Китай будет проводить масштабные рыночно ориентированные реформы, а Европейский союз будет включать в себя бывшие советские республики и государства, которые были когда-то известны на Западе как члены Варшавского договора? И кто мог ожидать в 1975 году, что к 2007 году большая часть государств в целях стимулирования экономического роста обратится к системам, основанным на рынке, или что число юрисдикций, в которых действует конкурентное право, превысит 100?" <1>.

--------------------------------

<1> Kovacic W.E. Competition Policy in the European Union and the United States: Convergence or Divergence? // Competition Policy in the EU. Fifty Years on from the Treaty of Rome / Ed. by Xavier Vives. Oxford University Press Inc., New York, 2009. P. 314.

Подчеркнем, что все перечисленные выше институты и (комплексные) отрасли права, хотя и сформировались в XX веке, но еще в доцифровую эпоху. При этом к информационным технологиям все указанные сферы правового регулирования адаптировались существенно лучше, чем право интеллектуальной собственности. Они более органично, хотя и не без проблем, вошли в цифровой век. Отметим также, что само их появление и дальнейшее развитие отражает развитие определенных ценностных ориентиров информационного общества. И именно по этой причине усиление правовой охраны объектов интеллектуальной собственности сопровождается все большим числом противоречий и конфликтов со смежными институтами и отраслями права.

Например, серьезно аргументировать введение в действующую парадигму права интеллектуальной собственности самостоятельных прав пользователя оказывается практически невозможно. Апелляция к правам пользователя неизбежно приводит к contradictio in terminus, так как действующая система норм и принципов препятствует любой иной перспективе рассмотрения помимо защиты прав автора и правообладателя, с одной стороны, и исполнения пользователем своих обязанностей, возложенных на него законом и (или) договором, - с другой.

Образование новых правовых институтов и связанной с ними системы правовых механизмов имеет гораздо большее значение, чем простой факт в истории развития права. Закрепление ценности на уровне правового принципа означает переход от ценности как чистого идеала, идеи к ценности как стандарту и требованию. Такой переход знаменует качественно иное отношение общества к конкретной ценности. Закрепление ценности в принципах и нормах специального закона, в свою очередь, означает реализацию ценности на уровне правил поведения. Из осознанного обществом стандарта ценность становится теперь моделью должного поведения, обретает конкретное правовое бытие. Практическое разрешение в судебной практике конфликта между нормами закона и закрепленными в конституции правами и принципами является крайне непростой задачей. Иначе обстоит дело с конфликтом норм-принципов, каждая из которых закреплена на уровне закона. Именно такой конфликт законодательных норм, реализующих различные конституционные принципы, делает неизбежным вопрос о достижении разумного баланса интересов.

Ценности права интеллектуальной собственности противостоят не обществу (поскольку право обладает действенным иммунитетом против любых революционных изменений в угоду интересам какой-либо группы лиц, пусть и широкой) и не конституции (так как оно основано на ее нормах), а складывающейся новой межотраслевой системе принципов, в рамках которой ценности, которые отстаивает право интеллектуальной собственности, занимают уже иное место и не могут быть реализованы в ущерб иным ценностям. Проблема соотношения ценностей находит свое выражение в постановке вопроса о необходимости установления баланса интересов различных субъектов, вовлеченных в процесс создания, распространения и использования результатов интеллектуальной деятельности.

Патернализм государства в отношении правообладателей до настоящего времени в целом основан на идеологии и риторике того времени, когда право интеллектуальной собственности только сформировалось и вполне удовлетворяло общество, решая определенные задачи. С другой стороны, привычная риторика претерпевает видоизменения. Противники и сторонники усиления правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности в цифровую эпоху используют зачастую одинаковые тезисы, но делают из них прямо противоположные выводы. В определенном смысле можно сказать, что за последнее столетие в праве интеллектуальной собственности мало что изменилось: оно защищает те же ценности, которые защищало и раньше. Но изменилась экономическая ситуация, и изменилась система ценностей в обществе. Ценности, которые защищает право интеллектуальной собственности, не исчезли и не стали менее значимыми, но с точки зрения общества они встроены в иную систему, изменилось их соотношение с другими, не менее важными ценностями, касающимися конкуренции, защиты права на информацию и доступ к культурным ценностям, защиты потребителей и частной жизни.

В отличие от других наук, где изменения в научной картине мира связаны прежде всего с собственной активностью ученых при относительной неизменности данного (меняются условия проведения эксперимента, совершенствуется оборудование, появляются новые средства измерения и т.п.), правовая картина мира находится в непрерывном процессе адаптации к изменениям внешней среды. Поэтому, если Кун отводит фактам важную, но вторичную роль в научных революциях, преобразования социальной жизни, напротив, оказывают непосредственное влияние на формирование и изменение парадигмы регулирования.

Чем сильнее расхождение между объективной структурой социальных отношений и их правовым образом, тем очевиднее становится конфликт. Как если бы ученый пользовался все тем же инструментом, воспроизводил все тот же опыт, но при этом изменился сам объект опыта. Сходная проблема сегодня актуальна и для экономики как науки (в отличие от хозяйственной жизни как сферы общественных отношений). Поэтому неудивительно, что развитие информационных технологий, наступление цифровой эпохи и связанные с этим трансформации общественного сознания и общественных отношений можно считать основной причиной кризиса права интеллектуальной собственности.

Если гражданское право регулирует коммерческую деятельность, то расширение предметной сферы права интеллектуальной собственности не может означать ничего иного, кроме коммерциализации нематериальной (духовной, интеллектуальной) сферы жизни общества, т.е., говоря современным языком, сферы информации и знания. Поскольку информации становится по-настоящему много, поскольку ее производителем становится не только интеллектуальная элита, но и любители, сами пользователи, то из узкой и специальной сферы коммерческого оборота информация трансформируется в "информационный поток", который становится неотъемлемой частью современного коммуникационного процесса. Не информация как какие-то определенные данные, а именно информационный поток является сегодня общественным благом. И поскольку существование информационного потока не фантазия, а факт нашей жизни, вопрос о том, кто же владеет информацией, все чаще перерастает в дискуссию об общественном достоянии. Для человека цифровой эпохи свобода означает уже не только свободу выражать свое мнение, а также не только свободу получать знания, т.е. иметь доступ к информации, но и свободу творить, которая подразумевает право на переработку и преобразование полученной информации.

Симптомом неудовлетворительной ситуации в сфере регулирования интеллектуальной собственности является также все более настоятельное обращение к экономике. Дело в том, что для права как аутопойетической системы, существовать означает то же самое, что быть автономным, сохранять способность к самовоспроизводству <1>. Отсюда, в частности, вытекает потребность в размежевании с моралью, экономикой, политикой и любыми другими системами, с которыми право коммуницирует, но остается при этом независимым. Апелляция к экономическим данным и выводам не только в судебной практике, но и в теории в этом смысле является симптомом кризиса.

--------------------------------

<1> Всестороннему обоснованию данного тезиса посвящена книга "Фабрика права" французского социолога Бруно Латура (Bruno Latour). См.: Latour B. La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil La , 2002.

Подчеркнем, что сами по себе ни ценностные, ни структурные преобразования не свидетельствуют о кризисе, они являются лишь его симптомами. Основным критерием для обоснованной констатации кризиса в сфере права может служить только существенное снижение регуляторной силы законодательных норм. И именно это мы сегодня наблюдаем в отношении права интеллектуальной собственности.

Если говорить об общих тенденциях развития права интеллектуальной собственности, то таковыми как в России, так и за рубежом являются расширение предметной области защиты, с одной стороны, и умножение и усиление санкций и мер защиты - с другой. Принятие столь жесткого политического курса обусловлено в первую очередь экспоненциальным ростом нелегального оборота продуктов интеллектуального труда, ставшим возможным благодаря развитию информационных технологий, которые не только существенно удешевили процесс копирования, но и сделали его во многих случаях практически бесконтрольным. Рынок продуктов интеллектуального труда по темпам роста в несколько раз опережает рынок материального производства товаров. Соответственно, возрастает и потребность в правовом регулировании сферы интеллектуального производства.

Следует назвать и другие причины практической необходимости обеспечения исключительных прав. Повышение уровня правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности рассматривается как необходимое условие, обеспечивающее рост национальных наукоемких отраслей. Считается, что несовершенная охрана интеллектуальных прав препятствует притоку иностранных инвестиций. Кроме того, интеллектуальная собственность приобретает все большее значение в сфере международного сотрудничества. Состоявшееся недавно присоединение Российской Федерации к ВТО обусловило внесение ряда поправок в часть 4 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях приведения в соответствие национального законодательства с требованиями Соглашения по торговым аспектам интеллектуальной собственности (TRIPS). Соглашение о партнерстве и сотрудничестве с ЕС (1997) также предусматривает достижение должного уровня эффективной охраны и обеспечения реализации прав интеллектуальной собственности (ст. 54).

И все же приходится признать, что шаги, предпринятые до настоящего времени в целях совершенствования регулирования объектов исключительных прав, включая принятие части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, достигают намеченной цели лишь частично.

Является ли обеспечение исключительных прав необходимым условием осуществления постиндустриального прорыва и успешного развития экономики информационного общества? Напомним, что помимо гарантий, предоставляемых правообладателям, интеллектуальные права имеют и обратную сторону - монополизацию информационных ресурсов, которая может стать негативным фактором для развития экономики. Сложная система регистрации и правовая поддержка интеллектуального капитала компании требуют значительных вложений, что неизбежно приводит к повышению стоимости продукции.

Далее следует вопрос о том, возможно ли исключительно правовыми методами обеспечить защиту интеллектуальной собственности? Сам факт введения в законодательство технических средств защиты показывает, что право не вполне справляется со своими задачами. Более того, практика показывает низкую эффективность не только правовых механизмов, но и тех же технических средств защиты, поскольку последние не отвечают современной ситуации на рынке информационных технологий, которая формирует пользовательский спрос на цифровую информацию, свободно копируемую и переносимую на различные технические устройства.

Не менее остро стоит вопрос о соответствии действующего права интеллектуальной собственности тем первоначальным идеям, которые были заложены в его основу в период формирования. Как, например, соотносится с базовым требованием, касающимся оригинальности и творческого вклада, включение в состав объектов интеллектуальной собственности наименования места происхождения товара или дополнение перечня смежных прав правами изготовителя фонограммы и организации эфирного или кабельного вещания? Расширение сферы действия права интеллектуальной собственности в определенной степени можно объяснить, исходя из трудовой концепции авторского права, принятой в англосаксонской правовой системе. Однако проблема все же остается.

Следовательно, в качестве предварительного вывода можно сказать, что в основе права интеллектуальной собственности лежат не правовая логика и не идеалы справедливости, а логика экономическая. Сам по себе данный вывод не стоит рассматривать как оценочный, поскольку право всегда в той или иной степени отражает экономическую ситуацию. Проблема заключается в том, соответствует ли действующее регулирование новым, изменившимся условиям - информационной экономике и сетевому обществу?

Стоит упомянуть также несоответствие действующей системы регулирования в праве интеллектуальной собственности основным тенденциям в развитии права в целом. Например, применение в сфере интеллектуальной собственности так называемого "мягкого права" начинает набирать силу только в последние годы. Так, в Европе в 2011 году было заключено добровольное соглашение между рядом интернет-провайдеров и правообладателями, касающееся борьбы с контрафактными товарами <1>. Далеко не праздным является также вопрос о соотношении права интеллектуальной собственности с конституционными свободами (свободой слова, самовыражения, предпринимательской деятельности, правом доступа к культурному наследию).

--------------------------------

<1> Текст соглашения размещен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/ipren-forcement/docs/memorandum_04052011_en.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

Все вышесказанное подводит нас к выводу о том, что право интеллектуальной собственности ожидают большие перемены. Изменения в правовом регулировании всегда связаны с некоторым риском, однако степень риска увеличивается вместе со степенью отдаления правовых норм от реальных потребностей общества. В самой природе права заложены одновременно и здоровый консерватизм, который обеспечивает предсказуемость правил, которые должны соблюдаться, и адаптивность, которая позволяет праву, хотя и с задержкой, но все же изменять им же самим установленные правила. А.Г. Карапетов в своей недавно опубликованной работе "Экономические основания принципа свободы договора" выделяет два способа, с помощью которых осуществляются правовые реформы. Наиболее распространенной является модель "вызов - ответ", описанная А. Тойнби, но право способно не только пассивно реагировать на социальные изменения, но и стимулировать их развитие или даже возникновение <1>. Как отмечает американский философ-прагматист Джон Дьюи (John Dewey) в своей известной статье 1924 года "Логический метод и право": "Неумение признать, что общие правовые нормы и принципы являются рабочими гипотезами, которые нуждаются в постоянной проверке того, как они применяются к конкретным ситуациям, объясняет кажущийся парадоксальным факт, что лозунги либерализма, которые относятся к одному периоду, в последующий период часто становятся оплотом реакции" <2>. Эффективные и безопасные социальные реформы, по мнению философа, несовместимы с "канонизацией" принципов, которые сами вырабатывались на основе опыта, в ответ на конкретные обстоятельства, из чего следует, что в право необходимо внедрять "более экспериментальную и гибкую логику" <3>. Согласимся с выводом, который сделали в своем исследовании А.В. Дмитриева и Д.А. Савельев: "С массовым использованием цифровых и интернет-технологий произошли столь существенные изменения в общественных отношениях по поводу обращения интеллектуальных продуктов, что они должны порождать адекватные изменения в праве. В данном случае государство должно выступить арбитром и определить, чьи и в какой степени интересы следует защищать, чтобы способствовать экономическому росту и общественному развитию" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Карапетов А.Г Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. N 3. С. 71.

<2> Dewey J. Logical Method and Law // The Essential Dewey: Pragmatism, education, democracy. Vol. 1 / Ed. by John Dewey, Larry Hickman, Thomas M. Alexander. Indiana University Press, 1998. P. 361.

<3> Dewey J. Logical Method and Law // The Essential Dewey: Pragmatism, education, democracy. Volume 1 / Ed. by John Dewey, Larry Hickman, Thomas M. Alexander. Indiana University Press, 1998. P. 361.

<4> Дмитриева А.В., Савельев Д.А. Российское законодательство и баланс интересов правообладателей, пользователей и провайдеров в цифровую эпоху. СПб.: ИПП ЕУ СПб., 2011. С. 23.

Важно подчеркнуть, что перечисленные неясности и противоречия касаются не частных норм и положений, а фундаментальных принципов права интеллектуальной собственности. Речь идет, следовательно, о назревшей необходимости в переосмыслении действующей парадигмы регулирования.

Часть 2. "ФЕНОМЕНОЛОГИЯ" ПРАВА

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 217; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 12 13 14 15 161718 19 20 21 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!