Тема 7. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ 5 страница
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 27 марта 2006 г. N КГ-А40/1852-06.
<2> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 июля 2006 г. N А82-3350/2005-45.
Нужно отметить, что оценка имущества как движимого или недвижимого, как правило, производится судом в ходе рассмотрения какого-либо спора, связанного с ним (признание права собственности на самовольную постройку, признание договора продажи недвижимого имущества незаключенным и проч.). Сама по себе юридическая характеристика вида имущества не порождает юридических последствий в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 10 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2004 г. N 76).
Квалификация имущества в качестве недвижимости имеет значение для оценки самого факта заключения договора. Если имущество является недвижимым, то, например, в случае его продажи действует норма ст. 554 ГК РФ, требующая указывать в договоре данные о расположении недвижимости на земельном участке или в составе другого имущества. Это условие является существенным, и при его отсутствии договор продажи недвижимости считается незаключенным.
Государственной регистрации подлежит и договор аренды недвижимости. При этом на практике зачастую возникает вопрос, необходимо ли получать свидетельство о государственной регистрации права аренды недвижимого имущества. Такие свидетельства выдаваться не могут, поскольку регистрируется не право аренды, а договор. Государственная регистрация связана только с договорами аренды недвижимости, заключенными на определенный срок - не менее года (п. 2 ст. 651 ГК РФ). Если же договор аренды заключен без определения срока или в него включено условие об автоматической пролонгации срока, государственная регистрация не требуется.
|
|
|
При аренде отдельных видов недвижимости, например участка лесного фонда, срок аренды является существенным условием (ст. 72 Лесного кодекса РФ).
§ 3. Торги на право заключения
предпринимательских договоров
Торги, торжище - древние русские слова, означающие рыночную, базарную площадь, где происходили активные собрания горожан, шла розничная торговля. Здесь также организовывались торги по продаже несостоятельных должников (проданный человек именовался закупом), краденого имущества <1>.
--------------------------------
<1> Характерной иллюстрацией сущности торгов являются русские пословицы: "На торгу два дурака: один дешево дает, другой дорого просит", "Торг сам счеты сводит: не на бумаге, так в кармане", "Не сходно - не сходись, а на торг не сердись" и проч.
|
|
|
Проведение торгов для заключения договоров обусловлено необходимостью поиска контрагента, а также желанием обеспечить максимально выгодные условия сделки путем обострения конкуренции между потенциальными контрагентами (участниками торгов). Заключение договоров путем проведения торгов сопряжено с определенными сложностями, необходимостью дополнительных финансовых затрат на их подготовку и проведение, но оно влечет для заказчиков и определенную экономическую выгоду.
Торги используются во многом для того, чтобы исключить влияние продавцов и покупателей на формирование цены имущества, работ или услуг. Реализация имущества на торгах уменьшает вероятность контроля цен налоговыми органами в порядке ст. 40 НК РФ. С точки зрения антимонопольного законодательства процедура проведения торгов является одним из способов установления равных условий деятельности хозяйствующих субъектов. Отсутствие торгов на право заключения договоров во многих случаях квалифицируется как создание дискриминационных или, наоборот, льготных условий деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См. подробнее: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. 2008. N 2. С. 54 - 60.
Торги могут проводиться для выбора инвесторов, арендаторов, при приватизации государственного (муниципального) имущества, размещении заказов для государственных (муниципальных) нужд, выборе подрядчиков, продаже арестованной недвижимости в исполнительном производстве, обращении взыскания на предмет залога, продаже имущества должника в процессе банкротства (в ходе внешнего управления и конкурсного производства). Многие коммерческие организации (ОАО "Газпром", РАО "ЕЭС России", ОАО "ТНК-ВР" и др.) проводят торги и по собственной инициативе для объективного выбора лучшего контрагента.
Наше законодательство предусматривает две формы проведения торгов: аукцион и конкурс (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Различия между ними состоят в принципе определения победителя. Победителем аукциона является лицо, предложившее лучшую цену. Следует оговориться, что в точном соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую, а не лучшую цену. Объяснение этой формулировки видится в том, что ГК РФ регулирует только одну разновидность аукционных торгов: торги на продажу, а не на покупку чего-либо. Подобный аукцион называют еще аукцион с восходящей ценой, прямой аукцион, "английский" аукцион, аукцион с активной конкуренцией, "торги продавца".
|
|
|
На таком аукционе победитель определяется путем пошагового повышения цены на товар (имущество). Перед началом торгов объявляется шаг аукциона - денежный интервал, на который увеличивается цена предмета торгов на аукционе. Шаг аукциона чаще всего устанавливается в процентном соотношении к начальной (стартовой) цене, но может быть выражен и в твердой денежной сумме. Каждая последующая оферта по цене превышает предыдущую, и выигрывает последний оферент.
Активный аукцион всегда используется в сфере исполнительного производства, т.к. основной смысл продажи арестованной недвижимости должника заключается в получении судебным приставом-исполнителем наибольшей суммы для покрытия задолженности по исполнительным листам <1>. Помимо этого, активные аукционы являются основным способом приватизации государственного и муниципального имущества, продажи земельных участков для жилищного строительства (ст. ст. 38.1, 38.2 ЗК РФ) и во многих других случаях.
--------------------------------
<1> Статьи 89 - 93 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".
На практике огромное количество торгов проводится не только на продажу, но и на приобретение товаров, работ или услуг. В этом случае заказчик торгов, наоборот, заинтересован в получении минимальной цены. Победитель подобного аукциона (редукциона) определяется путем пошагового понижения начальной (стартовой) цены. Цена постепенно снижается до ее первого акцепта одним из участников, и торги выигрывает первый акцептант <1>. Синонимы такого аукциона - обратный аукцион, "голландский" аукцион, аукцион с пассивной конкуренцией. Начальная цена является предельной ценой, она обязательно должна быть снижена участниками торгов. Редукционы наиболее распространены в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Например, наличие в заявке участника размещения заказа предложения о цене государственного или муниципального контракта, превышающей его начальную (максимальную) цену, само по себе является основанием для отказа ему в допуске к участию в аукционе или конкурсе.
--------------------------------
<1> Пошаговое снижение цены используется при устном соревновании участников аукциона. Если предложения подаются в запечатанных конвертах, победитель будет определен после одновременного вскрытия этих конвертов. Снижение начальной цены произойдет и в этом случае, просто оно не будет в буквальном смысле "пошаговым".
На конкурсных торгах (от лат. "concursus" - течение, столкновение) победителем считается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора, использования имущества. Критерии отбора устанавливает заранее сформированная конкурсная комиссия, в которую могут входить не только сотрудники заказчика торгов, но и другие лица, которые имеют научный авторитет, профессиональную репутацию, считаются специалистами в определенной области. К этим критериям, как правило, относятся финансовые средства компании, трудовые ресурсы, профессиональные навыки персонала, наличие необходимого оборудования, опыт работы.
Например, для победы в земельном конкурсе решающее значение имеет режим использования имущества: целевое использование земельного участка, соблюдение экологических и архитектурно-планировочных требований, обеспечение максимального размера инвестиций, проведение работ по рекультивации, благоустройству и пр. В свою очередь, на аукционе земельные участки продаются в случае, когда от покупателя (арендатора) не требуется выполнения каких-либо условий, кроме целевого использования земли.
Торги в форме конкурса являются удобным способом для их инициатора выбрать контрагента с наиболее оптимальными условиями сделки. Смысловое значение термина "конкурс" сводится к соревнованию, состязанию, конкуренции с целью выявить наилучших участников. Одним словом, конкурс - это мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставленной задачи.
Различия между аукционом и конкурсом по большому счету несущественны. Аукцион - это тот же самый конкурс, но лишь с одним критерием отбора, в качестве которого выступает цена. Допустимо дать и определение конкурса через понятие аукциона, ведь конкурс - это тот же самый аукцион, участники которого прошли определенный квалификационный отбор и по заключению конкурсной комиссии удовлетворяют всем заявленным требованиям (критериям).
Зачастую заказчик торгов устанавливает смешанные (и аукционные, и конкурсные) требования к победителю, который должен одновременно предложить и лучшие условия исполнения договора, и лучшую цену (например, приватизационные конкурсы, земельные конкурсы по продаже участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для строительства нежилых объектов). Нужно признать, что в таком случае конкурс будет идентичен аукциону.
Предмет любых торгов может быть разделен заказчиком (организатором) торгов на лоты (партии товаров, виды работ или услуг). Разбивка на лоты повышает эффективность проведения торгов, т.к. в отношении каждого лота заключается отдельный договор. Следовательно, чем больше лотов, тем больше потенциальных победителей внутри одного аукциона или конкурса.
Наше законодательство различает открытые и закрытые торги. В основу такого разделения может быть положен состав участников. Так, в открытых торгах может участвовать любое лицо, а в закрытых участвуют только специально приглашенные лица. Можно разграничить торги на открытые или закрытые по форме подачи предложений о цене. Открытая форма предполагает устное соревнование между участниками, что часто используется в ходе проведения аукционов. Закрытая форма ("аукцион первой цены") означает, что участники торгов подают свои предложения организатору торгов в запечатанных конвертах.
На практике в открытом виде зачастую представляются технические предложения, а в закрытом - финансовые. Такая форма подачи предложений позволяет в большей степени обеспечить объективность оценки со стороны членов конкурсной комиссии, поскольку они могут первоначально сосредоточить свое внимание на квалификационных характеристиках участников торгов, выявить достоинства и недостатки каждого предложения, не обращая внимания на их цену. Торги с закрытой формой подачи предложений о цене в большей степени распространены при проведении конкурсов, а не аукционов, ведь именно победитель конкурса определяется как лицо, предложившее лучшие условия.
Закрытая форма предложения способствует усилению соперничества между участниками торгов. Преимущества проведения торгов путем одновременного вскрытия запечатанных пакетов в свое время точно показал великий русский цивилист Г.Ф. Шершеневич. Он отмечал: "Расчет казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями... есть опасения перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными".
Но здесь может возникнуть проблема подачи одинаковых ценовых предложений, что обнаруживается лишь при вскрытии конвертов, а не в момент их приема организатором торгов. В такой ситуации выигравшим торги в большинстве случаев признается участник, заявка которого была подана раньше, что проверяется по журналу регистрации заявок участников торгов.
В основу классификации торгов могут быть положены и другие критерии. Допустимо различать торги по типу заключаемого договора, по кругу участников торгов, по форме подаче заявок, по процедуре допуска. Организатор торгов может регулировать свободу доступа к участию в конкурсе или ограничения для некоторых претендентов путем их предварительной квалификации, т.е. избирательного подхода к определению возможных участников торгов.
Можно разделять торги на первичные и повторные, разовые и регулярно действующие (например, биржевые торги), национальные (внутренние) и международные (смешанные). Наконец, вполне приемлемой представляется классификация торгов по сферам общественных отношений: биржевые торги, торги в ходе исполнительного производства, приватизационные торги и проч.
В международной практике торги обычно называются тендерами, такая терминология иногда встречается и в отечественных нормативных актах. В России понятие "тендер" (англ. "tender") зачастую отождествляется с терминами "конкурсные торги" и "подрядные торги", что является вполне оправданным.
Тендер (лат. "tendo", "tender" - стараться, домогаться, искать) - международные торги, имеющие конкурсную форму размещения заказов на закупку на мировом рынке оборудования или привлечения подрядчиков для сооружения комплексных объектов, выполнения других работ, включающие оказание различных инжиниринговых услуг, в том числе консультативных, строительных, технологических и других комплексных услуг.
При этом термин "тендер" может употребляться в совершенно разных значениях: как извещение о предстоящих торгах, как комплект тендерной документации, как предложения потенциального поставщика (подрядчика), участвующего в торгах, и проч.
Исходя из существующей практики проведения торгов, представляется, что тендер не является самостоятельной разновидностью торгов. Он означает конкурсные торги, проводимые на право заключения договора на выполнение работ или услуг. Термин "тендер" следует считать зарубежным аналогом отечественных конкурсных торгов.
Успешность торгов во многом зависит от их информационного обеспечения. По общему правилу извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК РФ). Для публичных торгов по продаже заложенного имущества устанавливается как минимальный срок извещения (30 дней), так и максимальный (60 дней) <1>. Характерно, что извещение о проведении торгов должно быть именно сделано, здесь нет акцента на публикацию извещения о торгах в печатных средствах массовой информации. Дело в том, что при проведении торгов, закрытых по составу участников, специально приглашаются конкретные лица, поэтому извещение не публикуется, а именно делается организатором торгов путем рассылки персональных приглашений. Открытые торги, напротив, предполагают публикацию извещения для всеобщего сведения.
--------------------------------
<1> Часть 3 ст. 57 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Для принятия решения об участии или неучастии в открытых торгах потенциальному претенденту требуется определенное время. Оно необходимо, чтобы оценить условия торга и свои возможности для победы в нем, именно поэтому претендент должен иметь под рукой всю необходимую информацию, т.е. опубликованное извещение о торгах. Поэтому сообщение сложной и большой по объему информации, сделанное по радио, или извещение, однократно переданное по местному каналу телевидения, является ненадлежащим извещением об открытых торгах, т.к. не позволяет эту информацию зафиксировать <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 августа 1999 г. N Ф08-1728/99; п. 4 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 101).
За рубежом информация о торгах также обязательно публикуется (Болгария, Венгрия, Чехия, Швейцария). Германское законодательство в ряде случаев допускает организацию торгов без соблюдения каких-либо формальностей. Это т.н. торги "под открытым небом", когда условия их проведения сообщаются устно к моменту их открытия.
Некоторые законодательные нормы уточняют порядок сообщения информации о проведении торгов. В частности, информационное сообщение о продаже государственного (муниципального) имущества подлежит опубликованию в СМИ, определенных соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления. Информация о размещении государственного (муниципального) заказа на официальном сайте в сети Интернет не может заменить опубликование такой информации в официальном печатном издании (например, в журнале "Конкурсные торги").
Важное практическое значение имеет вопрос о юридической природе извещения о проведении торгов. Если считать извещение о проведении торгов публичной офертой - предложением вступить в договор, обращенным к неопределенному кругу лиц, - то путем подачи заявки участником размещения заказа акцептуются все условия конкурсной (аукционной) документации. В таком случае представление конкурсного предложения или сообщение об участии будет акцептом оферты, а возникшее обязательство будет носить договорный характер. В судебно-арбитражной практике имеются решения, аналогичные этой позиции: приглашение на участие в торгах любого, кто согласен на предложенные условия и отзовется на объявление, подав заявку и оплатив задаток, рассматривается как публичная оферта в соответствии со ст. 437 ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 15 декабря 1999 г. N КГ-А40/4076-99.
Как известно, договор является двух- либо многосторонней сделкой, предполагающей возникновение прав и обязанностей, как правило, у всех сторон договора. Если предположить, что извещение организатора торгов является офертой (как публичной, так и адресной) на заключение договора, имеющего предметом проведение торгов, то заявка участника должна действительно считаться акцептом. Отрицая существование договора на участие в торгах, можно отметить, что участник торгов не несет никаких обязательств по проведению торгов: представление требуемых документов и внесение задатка являются его правом, но не обязанностью. Ведь этими действиями он лишь реализует свое право на участие в торгах. Более того, претендент, подавший заявку и даже оплативший задаток, не может быть принужден к участию в самих торгах. Он вправе отказаться от участия в них в любое время, а внесенный им задаток подлежит возврату. На сегодняшний день наше законодательство не предусматривает каких-либо санкций по отношению к участникам торгов, отозвавшим свои заявки до окончания торгов, т.е. до объявления их победителя.
Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 139; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!