IV . Компенсація несправедливих вигод

У взаємозв'язку з компенсацією збитків перебувають також вирівнюван­ня вигод, які хто-небудь здобув на противагу іншим. Тут порівняно з правом на відшкодування збитків йдеться не про компенсацію шкоди, а про зобов'я­зання вирівнювати несправедливі переваги. Вимога цього є обов'язковою тією мірою, якою має місце збагачення, байдуже, чи збагачений сам домігся цього несправедливого майна, чи ні, але якщо збільшення майна є такою мірою несправедливим, що виникає потреба в його поверненні. Розгляньмо два випадки такого збільшення.

Збагачення може відбутися безпосередньо завдяки праці іншого. Але зба­гачення, яке потребує компенсації майна, виникає не тоді, коли, наприклад, хтось отримав непомірно високу плату за товар, оскільки право — не мату­ся, яка повинна убезпечувати повнолітніх громадян від того, щоб вони не здійснювали невигідні операції. Несправедливою, такою, що підлягає по­верненню, праця є тоді, коли вона здійснювалася не на правових засадах, коли, отже, вимога, яку повинен був виконати той, хто працює, від самого початку була неправочинною або в процесі праці стала такою. Щоправда, коли витрати відповідають нормам пристойності, наприклад, заможний брат оплачує утримання збіднілої сестри, помилково вважаючи, що він до цього зобов'язаний правом, то правосуддя не велить повертати ці витрати.

Майнова зміна, яка потребує компенсації, може відбутися й у такий спосіб. Якщо, наприклад, хтось зробив чужу роботу, то він набув на цьому влас­ність; і навіть якщо у зв'язку з цим він не зобов'язаний відшкодовувати збит­ки, видається все ж таки доречним компенсувати майнову зміну на підставі претензії на збагачення. 232

Власність

У соціально-етичних та правово-політичних дискусіях вимога вирівню-_ваНіія несправедливих майнових змін виходить далеко за царину цивільно-правових домагань. Так, у публічному праві міститься щось на зразок вимо­ги вирівняти майнові переваги, які отримують землевласники, земельні ділян­ки яких через урбанізацію — для муніципальних забудов — дедалі більше зростають у ціні.

З дуже узагальненим соціально-критичним розумінням вимоги подолан­ня несправедливого збагачення ми зустрічаємося й у марксистській теорії додаткової вартості. З погляду цієї теорії, яка займається вартістю робочої сили, виникає різниця між міновою вартістю робочої сили (яка виявляється в заробітній платні) та її споживчою вартістю (яка дорівнює ринковій вар­тості товарів, вироблених в оплачений робочий час). «Додаткова вартість» є перевищенням споживчої вартості над міновою. За капіталістичної органі­зації господарства цю додаткову вартість привласнює капіталіст, не надаючи рівноцінної винагороди. У цьому полягає експлуатація робітника. Чи спро­можна ця теорія витримати економічні випробування, чи ні, але й вона стала соціально-критичним аргументом завдяки тому, що використовувала прин­цип справедливості — вирівнювальної справедливості.

§ 35. Власність

/. Поняття та функції власності

1. Поняття власності. Власність у вузькому розумінні надає власникові принципово [§ 35, II] найширшу фактичну та правову владу розпоряджатися речами. Якщо правовий порядок розуміти як регулювання людських відносин [§ 3,1 ], то правозначущість власності полягає в такому регулюванні відносин, коли товариш по праву не забирає, не знищує, не пошкоджує річ, яка нале­жить іншому, крім цього, не насмілюється заважати власникові використо­вувати цю річ. Це означає, що вони зобов'язалися до цього, незважаючи на певні невигоди. На захист такого порядку відносин власник може виявляти різноманітні фактичні ставлення до своєї речі (наприклад, турботу про тва­рину). Коротше кажучи, власність забезпечує особистості виняткові можли­вості у використанні речей, в їх перетворенні, взагалі у будь-якому повод­женні з ними, тобто вона знімає перешкоди для цієї можливості завдяки нор­мам поведінки. Власник, крім цього, наділений владою таким правовим чи­ном розпоряджатися речами. Ця влада розпорядження зводиться до зміни у власнісно-правовій структурі зобов'язань: після передавання власності по-

233

стають зазначені вище зобов'язання шанувати володіння речами тепер у_Же не колишніми, а новими господарями.

Головною формою власності є описана вище власність на речі, тобто на тілесні предмети. У широкому розумінні існує власність і на інші блага. Так говорять про духовну власність, маючи на увазі при цьому виключне право розпоряджатися й використовувати мистецькі та наукові твори, винаходи та інші ідеї, які можуть бути використані. Є всі підстави для того, щоб захист власності поширити й далі на інші цінності з царини приватного права-навіть публічно-правова норма — право на пенсію — заслуговує на захист, оскільки вона для багатьох такою самою мірою, як приватна власність на річ, становить економічне підґрунтя їхнього існування та свободи [пор.: BVerfGE,53,290].

2. «За» та «проти» власності. Критика власності почалася давно. Пла-тон вважав її причиною егоїзму. Саме тому в своїй «Політиці» він не хотів обидва правлячі класи (філософів та воїнів.— Прим, пер.) наражати на небезпеку загнивання через майнові інтереси, залишаючи їм тільки найне-обхіднішу власність. У соціальній етиці раннього християнства міститься принципова зневага до земних благ, навіть певна ворожість до власності й прагнення до спільної власності. Так, святий Амвросій писав: «Природа створила все як загальне благо для всіх, оскільки за Божим велінням усе було створене так, щоб прогодувати всіх сумісно, й земля надана у загаль­не володіння для всіх. Природа, отже, створила спільні права для всіх; тіль­ки узурпація витворила приватне право». Комуністичні погляди містяться також у пізніших утопіях. В «Utopia» (з лат. — «Утопії») Томаса Мора влас­ність постає як інструмент пригнічення людини людиною та як джерело соціальних негараздів. У кампанеллівському «Civitas solis» (з лат. — «Місті сонця») власність зображена як джерело егоїзму. Маркс вважає приватну власність засобом привласнення результатів праці інших людей і відчу­ження їх від продуктів їхньої діяльності [Циппеліус, Gesch, розділи 2Ь, 5с, 10, 18Ь].

На противагу цьому вже Арістотель у «Політиці» вказав нате, що в люд­ській природі закладена потреба вважати щось своїм власним. До того ж майновий комунізм призводить до незадовільних наслідків, коли той, хто мало працює, отримує стільки ж, скільки той, хто працює більше. Ці сумніви поділяв уже Томас Мор [Циппеліус, Gesch, розділ За]. Справді, у такій сис­темі одні отримують вигоду з праці інших; капіталістична експлуатація по­стає тут у подобі соціалістичного використання праці інших. 234

Пізніше Локк розвинув погляд, згідно з яким кожний має право на са­мозбереження. А відтак— і право власності на речі, які необхідні або ко­рисні особистості. Згідно з таким розумінням, кожному за природою нале­жить праця його рук. З цільового призначення власності постають водно­час її природні межі: володіння повинне принципово набуватися та обме­жуватися власною працею та можливістю використання її результатів. «Скільки землі людина зоре, засадить, обробить, окультивує та який врожай збере, — такою є її власність. Своєю працею вона підвищує водночас за­гальний добробут». Це «здобувати, щоб володіти» знаходимо пізніше також у Гете. Звичайно, Локк приписував ці принципи лише природному станові, в якому ще не було грошового господарства; останнє мало змінити станови­ще [Циппеліус, Gesch, розділ 14а].

У німецькому ідеалізмі на передній план виходить значення власності для людської свободи, тобто значення її як умови розвитку людини. Через влас­ність особистості надається «зовнішня царина її свободи» [Гегель, RPh, § 41]. Завдяки власності, навчав Фіхте, «певна царина об'єкта призначається ви­ключно для певного споживання» одиниці. Це повинно надати кожному мож­ливість жити зі своєї праці. Завдання держави полягає не лише в тому, щоб захищати власність кожного, але й у тому, щоб справедливо ділити блага, «кожному віддавати лише його, лише в межах його власності», кожному на­дати також можливість на гідне життя [Циппеліус, Gesch, розділ 17а].

3. Власність як засіб розвитку особистості. Свобода має, і це є істот­ним, також економічні компоненти. Подібно до того, як завдяки правовій приватній автономії зберігаються частина громадянської самостійності та можливості самоформування [§ 33,1], цей приватний острів у морі держав­ної регламентації, — так і громадянська свобода знаходить опертя у при­ватній власності: у царині, в якій особистість може порядкувати згідно з влас­ними уявленнями, в якій вона не в останню чергу знаходить також частину економічної незалежності.

Завдяки конституційно-правовому регулюванню власності гарантується не лише суб'єктивне право окремої особистості. Цим забезпечується водно­час підтримка існування громадського порядку. Ці інституційні гарантії за­хищають поряд із свободою договорів і свободою професій також самовря­дування — хоча й обмежене законами — професійного та господарського життя (як і забезпечують інші індивідуальні та соціальні царини діяльності, наприклад, через свободу віросповідання та релігії, свободу поглядів, преси та радіо, свободу зібрань та об'єднань). У такий спосіб власність поряд з

235

іншими «інституційними гарантіями» слугує й тому, щоб надативаги~^ ально-життєвим функціональним царинам з обмеженою здатністю д₀ ^Ц'" ватного самоконтролювання й звільнити їх від тоталітарної державної в навчої влади [§31, II , 4].

4. Головні функції власності. Виходячи з викладеного, можна тверд_Ит про такі головні функції власності: вона надає матеріальні умови для вільно го розвитку особистості. Вона уможливлює турботу про накопичення і збе реження матеріальних і грошових коштів для забезпечення особистих жит­тєвих потреб і цим самим створює основи для особистої самостійності та індивідуальної самодовіри. В індустріальному суспільстві це не обов'язково повинна бути власність на речі, нею може бути також і право на пенсію [І, п Власність є інструментом винагороди власних страждань і надає таким чи­ном стимули до праці. Вона гарантує кожному справедливо набуті ним бла­га, ставить дійові обмеження зазіханням інших людей і слугує таким чином правовому спокою. Не в останню чергу приватна власність забезпечує й те, що частина суспільного регулювання інтересів здійснюється приватним чи­ном і цим самим обмежується діяльність держави.

//. Соціальні обоє 'язки власності та відповідальність за власність

1. Соціальні обов'язки власності. Власність як гарантована правом сво­бода користуватися й розпоряджатися економічними благами є результатом зобов'язувального регулювання поведінки [І, 1] і як така є витвором культу­ри, точніше права. Подібно до того, як за правового регулювання свободи взагалі, так і за обмеження тих економічних царин, які позначаються як влас­ність, постає завдання обмежити свободу одного супроти свободи іншого [§ 26,1]. Так, власність уже за своїм поняттям, як і кожна правова свобода, має бути обмежена в інтересах іншого; це означає, що на неї повинні бути накладені певні соціальні обов'язки. Вони, зрозуміло, по-різному формуються залежно від різновиду предметів та особливо небезпеки й наслідків, які вони можуть мати для суспільства, а також від суспільного та господарського зна­чення предметів. Так, наприклад, великий банківський та індустріальний капітал економічно та як соціальна сила відіграє іншу роль, ніж особняк. Але й стосовно цього, як і взагалі стосовно земельних ділянок та будівель, існують неабиякі проблеми соціальних зобов'язань, оскільки використання земельної ділянки зумовлює й порушує доокілля — сусідське оточення, об-

236

раз міста та місцевості, вигляд ландшафту, зони відпочинку та багато іншого

Чим міцніше об'єкт власності вплетений у соціальні відносини та соці-льні функції, тим ширшими повинні бути повноваження законодавця при «значенні змісту та меж власності.

Соціальну зобов'язаність власності можна конкретизувати, наприклад, таким чином, що вводиться право визначального голосу тих, хто працює за наймом, формується на соціальних засадах право оренди, регулюється зе­мельне та будівельне право, останні — для того, щоб дбати про впорядкова­ність та естетич ність житла. Для збереження ландшафту та локального регу-дювання клімату закони про ліс можуть заборонити вирублення існуючих лісів або поставити його в залежність від дозволу. Земельні та лісові господар­ські зони можуть бути оголошені також такими, що потребують захисту як ландшафти й через це підлягають обмеженню у використанні, зокрема не можуть бути використані як місця для забудови.

Функціональна пов'язаність власності та зумовлені цим державні регу­лятивні повноваження стосовно неї змінюються залежно від суспільних та економічних відносин і повинні узгоджуватися з останніми. Так, власник на воду відіграє різну роль у різних системах господарювання — в сільському господарстві, наприклад, іншу, ніж у високорозвиненому індустріальному господарстві.

Право власності можна не лише принципово обмежити законами, але й у конкретному випадку висунути претензію на відчуження власності. Але це в правовій державі дозволяється лише тоді, коли гарантуються головні поло­ження відношення сумірності та заборони надмірності [§ ЗО, І] і тягар, зу­мовлений втручанням, вирівнюється через відшкодування [§ 34, III].

2. Тягар власності та відповідальність за неї. Перевагам, які забезпе­чують власність, протистоїть тягар відповідальності, наприклад, обов'язок сплати поземельного податку. До цього додається обов'язок відповідальності за небезпеку та шкоду, які породжуються річчю-власністю. Якщо споруда, побудована всупереч порядку, завдає шкоди третій особі, або тварина запо­діює збитки, то цілком можливо, що на фактично вповноваженого розпоряд­ника, а це, як правило, власник, накладається приватно-правовий обов'язок відшкодування [§ 34, II]. Так само й публічно-правова відповідальність («поліцейський обов'язок») за порушення порядку або небезпеку, які вихо­дять з речі, стосується згідно з правом, як правило, власника, оскільки він виготовив річ або придбав її, він її переважно використовував і фактично також міг розпоряджатися нею.

237

III. Питання майнового регулювання

Свобода має також економічні компоненти, які набувають конкретного вигляду, зокрема у праві на власність [1,2,3]. Таким чином, з правовим регу­люванням власності тісно пов'язане завдання справедливого розмежування та розподілу економічних свобод та можливостей [§ 26, II, 2]. Це має сенс не лише для визначення змісту та меж права власності, але також і для майнової політики, яка вимагає справедливого розподілу благ у суспільстві.

Раніше вже було вказано на необхідність урівноваженого соціального розподілу майна та пов'язаного з цим обмеження майна. У «Політиці» Арі-стотель принципово визнає необхідність коригування приватної власності й висуває вимогу надати приватному володінню справедливу міру. Людина повинна жити помірковано, не бідно й не розкішно, а так, щоб вона могла бути щедрою [Циппеліус, Gesch, розділ Зс].

В індустріальному суспільстві особливими державними інструментами регулювання майна є податки. Податок на спадщину повинен перш за все знімати значну частину вспадкованого майна, яка набута не власною пра­цею. Поряд з цим діють податок на прибуток, корпоративний податок, які підвищуються прогресивно стосовно прибутків, та податок на майно, спря­мований, хоча і з обмеженими результатами, проти накопичення майна. Дба­ють також і про те, щоб уже в процесі самого виробництва прибутки розпо­ділялися рівномірно. При цьому береться до уваги продуктивний внесок як капіталу, так і праці робітників. Лише коли враховано внесок наявних у роз­порядженні продуктивних засобів, є сенс для учасників — так само й для осіб найманої праці — вибирати між розширенням споживання та формування багатства, отже, через відмову від споживання набути частину в прибутку з капіталу. З іншого боку, при розподілі спільного прибутку сумірно враховують продуктивний чинник праці. Гідною уваги є думка про залучення тих, хто пра­цює за наймом, більшою мірою, ніж «індустріальних компаньйонів», до участі у виробничому процесі [§ 32, III], впливаючи на це таким чином, щоб частина оплати за працю зберігалася у формі участі в майні підприємства, що збільшить частку робітників у підприємницькому капіталі.

§ 36. Принципи процесуального права

/. Легітимність на підставі процесу

До принципів правової держави належить те, що державна діяльність від­бувається згідно з певними правилами гри [§ ЗО, І]. їх можна сформулювати 238

§ 36. Принципи процесуального права

у таких тезах: державні рішення набувають легітимності не на підставі змістовних критеріїв справедливості, а тільки на основі форми процесу, в якому вони прийняті; всім зацікавленим повинні надаватися рівні можли­вості брати участь у процесі й висловити своє бачення справи та правові погляди з цього приводу; вирішальна інстанція повинна діяти позапартійно й без однобічної зацікавленості; процес повинен відбуватися під контролем громадськості. Це класичні вимоги «процесуального права», і зрозуміло без подальших аргументів, що рішення визнається лише тоді, коли воно прийня­те у процесі, який відповідає цим вимогам.

Проте проблема легітимних рішень буде не повністю з'ясована, якщо ми дивитимемося на неї лише крізь призму процесу. Правові процеси, як зако­нодавчі, так і судові, регулярно зводяться до змістовних питань правового регулювання конфліктів [§11, II, 3]. Законодавець може знаходити нове рі­шення, для судді воно більш-менш точно (у межах інтерпретаційного про­стору) «запрограмоване» законом, у кожному випадку воно постає як завдан­ня знайти правильну відповідь на правову проблему.

Питання матеріальної (змістовної) справедливості при цьому ні в якому разі не постають як такі, що перебувають на межі виходу за процесуальні принципи, або як такі, розв'язання яких для цих принципів становить ус­кладнення. Навпаки, принципи процесуального права від самого початку поставлені на службу завданню привести до змістовно справедливого рі­шення: вони постають як процесуальні умови, завдяки яким можна сподіва­тися на найшвидше змістовно справедливе рішення. Допуск усіх зацікавле­них висловити свою думку про справу слугує, наприклад, всебічному вияв­ленню всіх значних фактів, завдяки яким і можливе предметно справедливе рішення. Створення незалежного суду повинне перешкодити тому, щоб його рішення визначалися чужими щодо справи мотивами, особливо власними інтересами та упередженостями суддів. Позаправовим прикладом того, як формальний процес може вести до змістовно справедливого рішення, може бути давнє правило розподілу між двома партнерами: «Один ділить (на такі дві частини, які йому здаються змістовно рівними.— Прим, пер.), інший вибирає (ту з цих двох частин, яка йому здається більшою. — Прим. пер.). За такого способу той, хто ділить, спонукається власними інтересами до якнайрівноціннішого й, отже, найсправедливішого розподілу. Але сам метод дуже рідко веде настільки примусово, як у цьому прикладі, до справедливо­го регулювання інтересів. Коротше кажучи, бездоганний методе в принципі необхідною, але сам по собі ще не достатньою умовою для справедливих рішень.

239

II. Принципи чесного процесу

1. Нейтральність суддів. До істотних задумів розумних рішень і таки чином до важливих принципів процесуального права належить те, щ_{0 D}-шення приймаються з дистанції, яка є по можливості найвіддаленішою ві інтересів, що конфліктують. Ці засадові положення знаходять вираженн для парламентарів у принципі вільної від доручень репрезентації, а для служ. бовців та суддів у вимозі об'єктивності, позапартійності [§ 20, IV]. У _Су_До. вих процесах, яких стосуються подальші міркування, об'єктивність судді_в має особливе значення. Роль судді повинна бути найвищою мірою соціаль­но відчленована, суддя соціально та у своїх офіційних функціях повинен бути незалежним. Тому в усталених державах посада судді принципово на­дається професійному судді. Для утвердження незалежності належить та­кож звільнити суддю від державних указівок. Але ця ділова незалежність буде слабкою, якщо її не пов'язати з особистою незалежністю суддів; їхній незалежності сприяє те, що суддя призначається пожиттєво, що його прин­ципово не змінюють і не переміщують, що він отримує встановлену зако­ном заробітну платню.

Щоб гарантувати об'єктивність судді, його відкликають від виконання своїх обов'язків, коли розв'язувана справа зачіпає його власні інтереси, коли він перебуває у близьких сімейних стосунках з утягненими до справи або коли є ще якась підстава для виправдання недовіри до його об'єктивності.

Щоб зняти упередженість судді, йому забороняється на цьому ж процесі поставати в іншій ролі, наприклад, бути свідком, або прокурором, або суд­дею попередньої інстанції. Суддівській незалежності, крім того, не повинна загрожувати формально-технічна заангажованість судді. Якщо суддя сам інспірує й започатковує до провадження судову справу, — як це має місце в поліцейсько-державних слідчих процесах, —то він може спокуситися само­утвердитися через судове рішення в тому, що його підозра, яка призвела до започаткування провадження справи, була обґрунтованою. Щоб звільнити суддю також від упередженості цього типу й надати йому роль незаангажо-ваного зважувача, його відстороняють у кримінальних справах від слідчого процесу й згідно з правово-державними «реформованими процедурами» XIX ст. переводять до звинувачувального процесу. Суд розглядає справу лише на підставі та в межах звинувачення прокуратури (в окремих випадках і на підставі приватного звинувачення). Таким чином, діє принцип: «де немає звинувачувача, там немає й судді».

Чи повинен суддя і якою мірою після моменту розслідування звинувачен­ня зберігати дистанцію до розгляду справи й чи повинен він впливати на 240

перебіг процесу та знаходження істини, — на це погляди розходяться. 0 англійському кримінальному процесі суддя залишається на далекій дис­танції: тут представник звинувачення, з одного боку, та звинувачений та його адвокат — з іншого, протистоять як партії. Господарями процесу є не звину­вачувальне слідство, а самі учасники процесу. Представник звинувачення може розпорядитися відкликати звинувачення в ході процесу, а звинуваче­ний, оскільки його оголосили винним, може визначитися стосозно свого рі­шення. Принциповим завданням представників звинувачення та захисту є притягнення звинувачувального та виправдовувального матеріалу, натомість суддя веде слухання як нейтральний посередник.

На противагу цьому в німецькому кримінальному процесі після дослід­ження звинувачення панування в процесі переходить до судді: прокурор після початку (головного) процесу не може з власних повноважень відкликати зви­нувачення. Й суд від цього часу відповідає за (по можливості найповніше та об'єктивне) прояснення стану справи, увіходить у дію «принцип судового слідства» або «принцип знаходження свідчень». Навіть коли звинувачений визнає проступок, суд повинен переконатися у вірогідності цього визнання. Засадовою стосовно принципу судового слідства є думка, що суддівська об'єк­тивність не буде порушена тим, що суддя активно співдіє в пошуках істини. Все ж таки за цього способу дистанція між суддею та подіями, які роз­глядаються в процесі, втрачається й постає загроза того, що суддя в ході слідства підпаде під владу мисливського азарту. З іншого боку, пошукові істи­ни може слугувати те, що опитування ведеться не із загострено однобічних партійних позицій (як це властиво англо-саксонській моделі), а у намаганні знайти неупереджене пояснення стану речей.

У цивільному процесі, як і у кримінальному, процесуальна ініціатива пе­реноситься ззовні в суд. Тут не підлягає дискусії відкриття процесу через заангажованість суду, як це має місце в кримінальному процесі. Сторони розпоряджаються процесуальними подіями. Ця диспозиційна максима є ви­раженням приватної автономії в процесуальній царині. Позивач через по­дання скарги вирішує привести процес у дію й у своєму клопотанні обмежує предмет суперечки: «ne eat judex ultra petita pertium» (з фр. — «нехай суддя не виходить у покаранні за межі вимог сторін»). Провідна роль у процесі залишається й надалі на боці сторін, з можливістю відречення від скарги, зізнання звинуваченого, взаємоузгодженого відкликання скарги та ком­промісного рішення.

Незаангажованість судді у цивільному процесі виявляється і в тому, що справою сторін є принципово виклад вирішальних фактів та у випадку необ-

241

хідності їх доведення («принцип пред'явлення», «максима слухання справи»). Супротивники, які беруть участь у процесі, на підставі свого підходу можуть визначити, які з цих фактів потребують доведення, а які одразу ж вважаються істинними. Подібно до того, як і в кримінальному процесі, тут також існують різні думки з приводу того, чи може та якою мірою втручати­ся суддя в пошуки істини. Незважаючи на певні сумніви стосовно втрати суддівської дистанції, в німецькому цивільному процесі, наприклад, не вва­жається порушенням об'єктивності, коли суддя тактовно за допомоги запи­тань впливає на можливість повнішого й правдивішого висвітлення вирі­шальних фактів.

Не загрозою нейтральності судді, а радше допомогою у раціональному та об'єктивному завершенні справи є те, що суддя вказує сторонам на вирішальні правові точки зору для того, щоб вони могли орієнтуватися на ці точки зору й щоб вирок не був для них мов «грім з ясного неба».

2. Рівні шанси для всіх учасників. Важливим принципом процесу­
ального права є також те, що всі зацікавлені отримують однакові шанси
викласти свої факти та свої правові позиції. Цій вимозі слугує вже нейтраль­
ність судді, але особливу роль вона відіграє як принцип правових слухань.
Для процесу, в якому беруть участь дві або більше партій, він часто постає
у формі «audiatur ey altera pars» (з лат. — вислухати й іншу сторону). Але
цей принцип вимагає лише надання можливості учасникам висловити свої
погляди, хоча не зобов'язує їх це робити. Заочний присуд у цивільному про­
цесі також не виключається. Принцип «рівних шансіе для всіх учасників»
вимагає не лише того, щоб усі зацікавлені отримували формально сумірну
можливість впливу, він вимагає також рівності зброї для всіх, хто протис­
тоїть у правовому процесі. Тому держава у разі необхідності вирівнює ста­
новище одного з учасників у такий спосіб, що вона дбає про адвоката, у
кримінальному процесі надає захисника, оплаченого судом, а у цивільному
або адміністративному судовому процесі гарантує допомогу грошовими
коштами на судові витрати.

3. Публічність процесу. Контролем об'єктивності, рівності шансів та
зброї при веденні процесу та прийнятті присуду слугує публічність процесу,
точніше, публічність усно проведених слухань справи до постанови суду та
виголошення присуду. Тут йдеться про спеціальний випадок вимоги публіч­
ності, яка за умов демократії має принципове значення для державних справ
[§ 32, II]. Цей принцип містить запрошення кожному переконатися в тому,
242

що все є коректно доступним. Але водночас принцип публічності сформу­льовано так. щоб участь громадськості спрямувати по можливості в раціо­нальне, а не емоційне річище. Зокрема, за доби телебачення не можна пе­ретворювати учасників на об'єкт публічних пліток, а сам процес — на «ви­ставу». З цього погляду видається розумним, коли кореспондентам засобів масової інформації, хоча вони можуть бути присутніми на слуханні справи, забороняється робити звуко-теле-фільмозаписи. В інтересах справи допус­кається або приписується у певному обсязі навіть слухання при «зачинених дверях», як, наприклад, при важливих приватних таємницях у сімейних спра­вах [BVerfGE, 91, 133 ff], справах опіки або у молодіжних кримінальних справах, при захисті таємниць підприємництва та серйозних інтересів дер­жавної безпеки.

§ 37. Проблеми кримінального права

/. Правове оформлення покарання

1. Punitur ne peccetur²². Покарання слугує — у кожному разі також — для того, щоб на майбутнє стабілізувати правовим чином організовану соці­альну систему, й до того ж, щоб підтримувати функціонування правового регулювання поведінки [§ 10, II; § 28,111], зокрема, унеможливити зазіхання на юридично гарантовані інтереси. На передньому плані громадської сві­домості стоїть потреба в кримінально-правовому захисті від злочинів щодо життя, здоров'я, сім'ї, свободи, сексуального самовизначення, домашнього спокою, приватної царини, власності та іншого майна, а також захист надій­ності документів та показань свідків. Гідними захисту вважаються також стабільність державного порядку, важливі державні таємниці, коректність виконання службових обов'язків, гарантія державних джерел фінансування та захист доокілля. Очевидно, що не будь-яке зазіхання на будь-які гідні за­хисту інтереси може загрожувати покаранням. Для кожного законодавця в кримінальному праві постає питання, якої міри соціальної шкідливості по­винен досягти вчинок, щоб його покарання було обгрунтованим. Згідно з правно-державними засадовими положеннями тяжке зазіхання, яке підлягає покаранню, повинне задовольняти принципи співвимірності та заборони над­мірності [§ 30,1]. Але й до цього часу ще не визначено, що ж є взагалі понят­тям та критерієм соціальної шкоди, — проблема, важкість розв'язання якої засвідчує, зокрема, приклад сексуального кримінального права.

 

рсько-правові аспекти специфічної царини пробле м Згідно з поширеним поглядом, істотне правове виправдання покаран~~~ полягає в тому, що воно слугує запобіганню майбутнім зазіханням на гід ■ захисту блага. Покарання, отже, були б зумовлені цією метою захисту й ст сувалися б неї. Тому цей спосіб правового виправдання можна визнач ит як «відносний» (релятивний). Коротше кажучи, покарати, щоб у майбутнк ому не повторилося, — punitur, ne peccetur (з лат. — покарати, щоб у май бутньому не повторилося). Покарання можуть попереджати майбутні про ступки двома способами й таким чином слугувати стабілізації системи та правовому захистові благ: через загальну та спеціальну превентивність.

Загальнопревентивний вплив полягає в тому, що покарання проступків діє як мотивація до загальної правової слухняності, зокрема як загальне очі­кування покарання та побоювання його. Це очікування звернуте до всіх кого це стосується, і, врешті-решт, покарання звернуте до всіх нас, оскільки всі ми є латентними злочинцями. Загальний застрашливий вплив покарання є тим сильнішим, чим швидше й невідворотніше покарання досягає злочин­ця. Й навпаки: ймовірно постає також взаємозв'язок між пом'якшенням кри­мінального права та дедалі ширшою криміналізацією; принаймні при каль­кульованих злочинах напрошується думка, що очікуване суворе покарання береться до уваги як чинник підвищеного ризику.

Спеціально-превентивний вплив покарання полягає в турботі про те, щоб саме цей винуватець знову не піддався спокусі злочину²³. Згідно з цим аспек­том покарання постає як інструмент, який слугує відверненню винуватця від майбутніх злочинів та його вихованню, і якщо винуватець, незважаючи на це, не «соціалізується», то воно постає як інструмент захисту суспільства від цього злочинця. Таку спеціальну превентивну мету сучасне кримінальне право переслідує багаторазово, використовуючи сподівання на винагороду. При­кладом цього є призупинення покарання для випробування. Через нього во­ліють убезпечити передусім тих, хто скоїв злочин уперше, через збіг обста­вин, від несприятливого становища установ, за яких відбувається покаран­ня, й посилено стимулювати їх водночас (через загрозу продовження пока­рання) до майбутньої правослухняної поведінки. Й саме здійснення пока­рання повинне бути спробою виховання винуватця, щоб стимулювати його вести соціально-відповідальне життя без злочинів. Цьому слугують праця та заходи з професійного виховання. Якщо ж він не хоче соціалізуватися, то на перший план виходить інша функція соціальної превентивності — захист суспільства від кримінального злочинця.

"Пор.: F.v.Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Bd.I, 1905, S.163 f. 244

Іноді трапляється погляд, згідно з яким кримінальне право взагалі по­винне виходити з принципу превентивності й цілком відмовитися від по­ложення про спокутування провини. Цим соціальне право перетворюєть­ся на «social engineering» (з англ. — «соціальна інженерія»). З цим іноді пов'язують сподівання, шо у такий спосіб гуманна соціальна терапія може заступити місце відплати, яка вважається не сучасною. Кримінальне пра­во, яке однобічно зорієнтоване на превентивні цілі, може з такою самою послідовністю здійснити поворот до драконівської боротьби з «ворогами народу», якщо у нього відсутній обмежувальний принцип, який міститься у думці про сумірність покарання для спокутування злочину. Щоб цьому запобігти, багато представників превентивного кримінального права до­тримуються все ж таки вимоги відплати, проте з доповненням: сама про­вина слугує не для обґрунтування покарання, а тільки для його обмеження. Але хіба можна відривати одну від одної такі функції провини, як обгрун­тування та обмеження покарання, якщо тяжча провина слугує обгрунту­ванням того, щоб пересунути вгору межі покарання? Як бачимо, а провина також і в цій теорії є умовою покарання, сама превентивність є недостатньою підставою покарання, карають також «quia peccatum est» (з лат. —тому, що є провина).

2. Punitur quia peccatum est²⁴. Згідно з «абсолютною» кримінальною теорією, сама відплата становить достатню підставу для покарання. Тут (на відміну від «релятивної» кримінальної теорії") функції покарання сприйма­ються, отже, у відриві — «absoluto» (з лат. — незалежно) — від прагматич­них завдань. Підставу покарання шукають виключно в минулому — «punitur quia peccatum est» (з лат. — карають тому, що вчинив зло). Тому, згідно з цією теорією, покарання присуджується й тоді, коли воно не містить ніякої соціальної користі. Найвиразніше цю думку сформулював Кант [Кант, MS, 229]: «Навіть якщо громадянське суспільство з усіма членами розпускаєть­ся (наприклад, народ, який живе на острові, вирішив покинути його й роз­сіятися по цілому світі), то перед цим повинен бути страчений останній вбив­ця, який знаходиться у в'язниці, щоб з кожним відбулося те, на що він заслу­говує за своїми діями, й щоб кревна провина не пристала до народу, який не наполіг на цьому покаранні, оскільки його можна розглядати як співучасни­ка цього порушення справедливості». Тут покарання, отже, постає як спра­ва самої тільки справедливості, без огляду на його користь, як спосіб вирів­нювання («відплати») за порушення об'єктивного порядку, й це вирівню-

²⁴ 3 лат. — карають тому, шо вчинив зло.

245

вання здійснюється таким чином, що злочинцеві, в свою чергу, заподіюєть­ся рівноцінне зло [пор.: § 29, V]. Через відплату, яка згідно з поняттям є «пошкодженням пошкодження» (або «злом, завданим злу». — Пріш. пер ) знімається злочин [Гегель. RPh. § 101].

Але наскільки швидко погоджуються з тим, що державна влада засто­совує покарання для захисту громадян, настільки ж вагаються назвати її ви­конавцем «абсолютної» справедливості. Який людський порядок може задо­вольнити такі моральні вимоги? Чи є серед нас не грішні? Хто насмілиться першим кинути камінь — бо ж «хто з вас без гріха — нехай перший на неї той камінь кине» [їв. 8: 7]? Хіба мало шахраїв також і серед чиновництва? Чи не має рації досвідчений Сенека: «nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur» (з лат. — ніхто досвідчений (або: жоден законодавець) не карає за провину, яка є, але для того, щоб ця провина у майбутньому не по­вторилася) [Сенека, De іга, І. 19].

3. Mulla poena sine culpa²⁵. Згідно з обома розглянутими тут криміналь­ними теоріями, покарання передбачає провину. Провина знову ж таки перед­бачає, що людина взагалі могла діяти по-іншому, ніж вона діяла. Тому крим­інальне право та право, що ґрунтується на спокутуванні провини, можливе лише за умови, що існує свобода волі при прийнятті рішень [§ 25]. Якби не було ніякого ігрового простору для вільного вибору між різними можливо­стями та мотивами, якби, отже, людські вчинки детермінувалися безперерв­но й суворо каузальними законами, то для закиду в провині залишалося б стільки ж мало простору, як і для особистого покаяння та відплати. Карати кого-небудь за його дії було б тоді так само безглуздо, як коли б його хотіли карати за спадкову хворобу. Для детерміністичної теорії, яка не може при­писати покаранню функцію відплати, «кримінальне право» було б можливе лише як превентивне право. Загроза покаранням та його здійснення могли-б мати функції мотивування майбутніх дій (теорія психологічного приму­шування)²⁶. Така детерміністична теорія розуміла б передумови самоусві­домлення (досягнення певного життєвого віку, відсутність психічних хво­роб тощо) лише як умови «нормального» мотивування. Під масштаб «нор­мальності» потрапила б при цьому переважна кількість дорослих людей. Коротше кажучи, без свободи у прийнятті рішень та провини таке «кримі­нальне право» було б кожного разу чистим «правом заходів».

-' Жодного покарання без провини — Лапі.

"'P.A. v.Feuerbach, Revesion der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts. Till, 1800. S.94fV, HOf, 138 t".

246

4. Співвідношення мотивів покарання. Вже дотеперішні міркування примели до висновків, шо сама тільки мета захисту не є достатньою під­ставою для покарання. Лише покарання, яке не є суто превентивним захо­дом, а є водночас і відплатою, розглядає злочинця як особу, здатну до само­усвідомлення. Покарання як суто превентивний захід — у випадку загальної превентивності — робить із злочинця лише засіб для досягнення мети, а у випадку спеціальної превентивності —лише об'єкт для маніпулювання. Це відзначив уже Кант [Кант, MS, 226]: «Судове покарання... ніхто не може ви­користовувати лише як засіб для досягнення інших благ — для злочинця або для громадянського суспільства, — злочинця тільки тому необхідно будь-що ув'язнити, що він учинив злочин, оскільки людину не можна використовува­ти лише як засіб для намірів інших і поміщати її серед предметів майнового права, від чого її захищає притаманна їй особистість... Вона повинна бути спочатку покарана, й лише після цього можна думати про те. яку користь може здобути вона сама або її співгромадяни з цього покарання».

З іншого боку, існують думки також і проти того, щоб в одній відплаті вбачати вже достатню підставу для покарання. Покарання видається лише тоді справедливим, коли воно водночас націлене на те, щоб перешкодити майбутнім правопорушенням [2]. І все ж таки не наважуються провести по­слідовно цю думку до кінця: чи не зобов'язана держава, наприклад, задо­вольнити вимогу близьких родичів убитого (й, можливо, не тільки їх), у яких вона відняла приватну помсту, навіть і тоді, коли цього не вимагається для превентивних цілей? Чи може вийти безкарним націонал-соціалістичний писар-злочинець, який, здійснюючи державні вказівки, посилав тисячі євреїв у табори знищення? Необхідності в спеціальній превентивності немає, якщо злочинець пізніше став доброчесним бюргером, не схильним до злочинів, як і кожний інший. Про загальнопревентивну функцію покарання можна, ма­буть, дискутувати. Проте якщо навіть її заперечити у зазначеному випадку, було б не легко відмовитися від покарання, й це була б тоді якраз відплата заради неї самої.

//. Правова визначеність покарання

Правова надійність вимагає, щоб кожний міг передбачити наслідки своїх дій. Тому визнано за правовий принцип, що будь-кого можна карати за про­ступок лише тоді, коли караність цієї дії на час її здійснення вже була визна­чена законом: nulla poena sine lege praevia (з лат. — ніякого покарання без попереднього закону). Не можна, отже, кримінальність певної дії обґрунто­вувати або посилювати, доводити за аналогією заднім числом. Заради право-

247

вої надійності правові закони повинні формулюватися настільки точно, щоб винятки не відігравали головної ролі й щоб якомога точніше точно визначалося, які вчинки підпадають під загрозу покарання.

Принцип правової визначеності покарання слугує також для втілення в життя засадового положення рівності: за однакові вчинки визначається одна­кова міра покарання.

Нарешті, те, що покарання визначене законом, звільняє суддю від мо­ральної відповідальності. Не він приймав рішення про принципову кара­ність певних різновидів поведінки, за нього це наперед визначив закон. Він не із суб'єктивного авторитету засуджує поводження іншої людини [І, 2], а лише здійснює присуд для окремого випадку, який у загальному вже «за­програмований». Ускладнення, пов'язані з необхідністю ухвалювати при­суд про покарання інших людей, полегшується для нього тим, що закон уже засудив дію.

248

Розділ 9

ЮРИДИЧНЕ МИСЛЕННЯ

Тут розглянуті деякі аспекти юридичного мислення без наміру поруши-ти весь обсяг тих проблем, які є предметом юридичного методологічного вчення та спеціально логіки. Ширше будуть витлумачені тільки важливі філософсько-правові питання тією мірою, якою юридичне мислення є понят-тєво-дедуктивним мисленням, а також тією мірою, якою воно є мисленням, що шукає розв'язання конкретних проблем і використовує для цього особ-ливу техніку притягнення-до-розгляду, порівняння та міркування.

Понятійно-системне мислення

/. Програма понятійної юриспруденції

Довіра до демократично прийнятих законів [§ 11, II, 4] та принцип поділу пади [§ 31, II] привели до висновку: бажано підпорядкувати суддю строгій

в'язаності до закону, аби сам закон вирішував питання щодо справедли­вості. Так бачив цю справу Монтеск'є [Монтеск'є, EL, XI, 6], який ставив пе­ред суддями завдання бути тільки вустами, які говорять словами закону; без­вільними істотами, які не можуть пом'якшувати суворість та строгість законів. Так вважав і молодий Савіньї: вирішує «вже не свавілля судді, а сам закон, суддя тільки знає закони й застосовує їх до конкретних випадків... Оскільки закон дано для виключення будь-якого свавілля, то єдиним тлумаченням та єдиним заняттям судді є логічна інтерпретація» [Савіньї, 1951, 14 f].

Відповідно до принципів правової державності суддя повинен мати лише суто догматичне завдання: бути прив'язаним до авторитарно зада­ного правового положення, сенс якого треба черпати з нього ж самого. Це позбавляло б його власної турботи про справедливість, виключало б ри­зик та необхідність особливих власних рішень. Але його посаду позбав­ляли також чину ars boni et aequi (з лат. — мистецтво доброго та справед­ливості) [Dig., 1, 1, 1, рг.], divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia (з лат. — уявлення про речі божественні та людські,

249

знання про справедливе, а також про несправедливе) [Dig., І, 1, 10, 21 Суддя перетворюється, таким чином, на слухняного артиста, який знає та вміє застосовувати найвитонченіші нюанси законів [Вюрзель, 1904, 33]

Якщо суддя повинен приймати предметне рішення щодо кожної у прий­нятний спосіб порушеної ним справи, то програма цього рішення полягає лише у здійсненні правового пошуку за допомоги суто поняттєво-логічних засобів за припущення, що правовий порядок є замкнутою, без прогалин системою норм або ж у всякому разі вона у суто логічний спосіб може бути доповнена до такого вигляду.

Думка про те, що із загальних положень, нехай то будуть антропологічні або нормативні засновки, можна вивести розв'язання конкретних правових питань, була закладена вже в теорії природного права. Зокрема, Христіан Вольф мав намір вивести в своїх інституціях природного та міжнародного права всі права та обов'язки стосовно природи людини — Institutiones juris naturae et gentium, in quibus ex ipsa hominis natura continuo nexo omnes oligationes et jura omnia deducuntur (з лат. — настанови права природного та міжнародного, в яких із самої природи людини виводяться у безперервній послідовності всі обов'язки та всі права) [Вольф, 1752]. Згідно з Вольфом, природне прагнен­ня людини вдосконалити саму себе та свої життєві обставини повинне ви­водитися з усіх правових положень — ratiocinationes filo deducuntur omnia (з лат. —все виводиться шляхом міркування) [Вольф, 1752, § 43].

Після цього системні підходи набули впливу на правову науку перш за все в історичній школі права. Вже Савіньї підійшов до ідеї, згідно з якою право існує в справедливо організованих конкретних життєвих відносинах [§ 4, II], і поділяв водночас уявлення про правовий порядок як поняттєво-логічну систему, не привівши обидва погляди до переконливого узгодження. Савіньї піддався спокусі великої наукової та філософської програми свого часу: звести в систему окремі знання та поняття певної галузі знання або навіть людського пізнання взагалі, — програми, за яку бралися фіхтеанське науковчення, гегелівська наука логіки, шеллінгівська філософія тотожності. У такий спосіб Савіньї хотів привести окремі правові положення не лише в історичний, але й у систематичний взаємозв'язок. Завданням у такому разі було «пізнання та виклад внутрішнього взаємозв'язку або спорідненості, зав­дяки яким окремі правові поняття та правила зводилися до великої єдності» [Савіньї, 1840, S.XXXVI, 10, 214]. Сукупність правових джерел «утворює ціле, яке призначене для вирішення кожного завдання, що постає в сфері права. Для того, щоб воно було придатне для цієї мети, ми повинні задоволь­нити дві вимоги: єдність і повнота... Закономірним є утворення правовоїсис-

250

теми з сукупності джерел». «Якщо єдність відсутня, то ми повинні усувати суперечність, якщо ж відсутня повнота, то маємо заповнити прогалини [Савіньї 1840,262 f].

Пухта також шукав взаємозв'язок правових положень певного народу. «Органічний взаємозв'язок» права поставав перш за все з того, що його пра­вові положення виводилися з духу народу. Але він прийняв без достатнього обгрунтування, що цьому опертому на певний дух народу взаємозв'язкові відповідає логічно-систематичний взаємозв'язок правових положень. Звід­си він зробив далекосяжний висновок: «Завданням науки є пізнання право­вих положень як таких, що зумовлені одне одним і постають одне з одного, щоб можна було простежити генеалогію окремого положення аж до його принципу й у такий самий спосіб від принципів дійти до найвіддаленіших їхніх відгалужень. При цьому занятті усвідомлюються й розкриваються пра­вові положення, які приховані в дусі національного права. Вони не виявля­ються безпосередньо ні в переконаннях народних лідерів та їхніх діях, ні в судженнях законодавців, а постають зрозумілими лише як продукт наукової дедукції» [Пухта, 1893, § 15]. Тут окреслений образ піраміди понять, за до­помоги якої логічним шляхом повинні виводитися правові положення.

Ця погано обгрунтована система думок Пухти започаткувала поняттєву юриспруденцію, яка вірила в можливість виведення всіх юридичних рішень з правових положень за допомоги логічних засобів та без допомоги власних оцінок.

//. Нездійсненність цієї програми

Програма суто догматичної юриспруденції та правочинства, яка визнає лише заданий сенс з'¹ ^інів, виявилася чездійсненною. Знову й знову в по­всякденному тлумаченні та заповненні . рогалин поставали питання, які не можна було розв'язати строго догматично й логічно, застосуванням лише мовних та логічних пізнавальних засобін. Юриспруденція інтересів та вільне правове вчення показали, що позитивне право є нечітким і містить прогали­ни, воно не утворює замкнутої системи й не може завершитися суто логіч­ними засобами в такій системі. До пізнання цього вели різні шляхи.

1. Нечіткість мови. Уже мова, якою послуговується закон, є нечіткою. Це стосується насамперед таких слів, як «чесно», «протизвичаєвий», які по­значають поняття, що повинні давати оцінку. Тут необхідність оцінки є оче­видною. Але так само й слова, які взагалі позначають чуттєво дані обстави-

251

ни, є більш-менш багатозначними: приналежне їм поле значень поряд з «цен­тральним значенням» має «навколишні» значення [Гек, 1914, 46 f, 173] Оскільки слова зазначеного різновиду мають ігровий простір значень, є до­статні підстави вважати, що значення таких слів уводяться й засвоюються «екземплярно» («поштучно»), тобто у спосіб, коли слова називають, указую­чи на означуваний предмет [Циппеліус, ML, § 4, І; § 9, II]. «Це джерело», «там стоїть дерево» тощо. Тому ці слова мають для кожного той обсяг зна­чення, який саме він навчився пов'язувати з ними. Й для окремих людей цей обсяг значень часто виводиться неточно (сукупність скількох дерев стано­вить «ліс», якої миті закінчується ніч?).

Завдання інтерпретації полягає в тому, щоб усередині ігрового простору можливих значень слова, які згідно з уживанням мови певного правового суспільства можуть бути пов'язані зі словами законів, віднайти та уточнити ті варіанти значень, які відповідають цим словам по-справжньому в наявно­му тексті.

Цей вибір здійснюється у «неточний» спосіб. Зокрема, інтерпретаційні критерії (засоби визначення смислу) поняттєвої юриспруденції— «гра­матичні», «логічні», «історичні» та «системні» [Савіньї, 1840, 213 f] — не ведуть до чіткого обмеження значення слів. Вживання слів мовною спільно­тою або законодавцями, логічні відношення, в яких стоять одне щодо од­ного слова, які виражають закони, історія виникнення та розвитку право­вої норми та її місце у загальній системі права — всі ці критерії пропону­ють лише нечітку точку опертя, яке може постати як аргумент на користь тієї чи тієї інтерпретації. Вони не об'єднуються в єдиний точний метод. Понад те, ці критерії можуть навіть суперечити один одному. Якщо, на­приклад, треба вирішити, чи застосовується § 281 Цивільного кодексу права також і до права повернення власності, то звичайне та правове слововжи­вання («боржник») та місце норми у зовнішній системі права (а саме у «борговому праві») дають аргументи для того, щоб це питання заперечи­ти. Інші аргументи свідчать, навпаки, на користь того, щоб це питання ствердити, а саме: міркування про те, що § 281 Цивільного кодексу права виражає загальний принцип (сурогативний принцип), який знаходить у праві й інше застосування. Проте ми не маємо жодної надійної суборди­нації, з якої у таких випадках постає безсумнівно, коли все ж таки треба взяти до уваги той чи той аргумент інтерпретації. Так допускається «об­ґрунтування» різними аргументами різних результатів.

Інтерпретація є, отже, процесом аргументування, в якому робиться вибір між різними інтерпретаційними альтернативами [Циппеліус, ML, § 10]. Різні

252

критерії інтерпретації слугують для того, щоб наводити аргументи для тієї чи тієї інтерпретації, а також і для того, щоб спочатку взагалі виявити мож­ливі альтернативи інтерпретації. Деякі інтерпретації можуть безсумнівно відхилятися, особливо ті, які однозначно не узгоджуються з можливим мов­ним смислом, або ті, які увіходять у чітке логічне протиріччя з одноранго-вими або вищеранговими нормами. Проте, як правило, й після цього зали­шається ще вибір між багатьма «дискутабельними» альтернативами інтер­претації. Цей вибір відбувається у «неточний» спосіб; як правило, він ви­значається тим, яка інтерпретація веде до розв'язання, яке якнайбільше за­довольняє правове почуття.

2. Потреба вдосконалення права. Неточність у застосуванні права зу­мовлена не лише нечіткістю мовних виразів, вона вкорінена також і в по­требі розвитку самих правових принципів. Останні вимагають диференцій-ного або генералізаційного вдосконалення [§ 40]. Воно може, зокрема, на підставі висновку за аналогією виходити за межі словесного смислу норми й, отже, за межі царини інтерпретації. Так відбулося легітимне вдосконален­ня права відшкодування збитків у німецькому праві, коли крім вимоги об­ставин справи Берлінського кодексу було за аналогією збережено вимогу від­шкодування збитків через позитивне порушення договору.

Той, хто застосовує право, стоїть, отже, перед відкритими питаннями, які постали не лише з елементарних причин. До таких питань веде також про­блема прогалин у праві. Останні можуть виникнути з того, що закон уже за своїм формулюванням є недосконалим. Але є також прогалини, які ми прий­маємо тому, що закон, згідно з пануючим правовим почуттям, постає як такий, що потребує доповнення [Циппеліус, ML, § 11,1 Ь]. Найцікавіший випадок для філософії права: закони можуть здаватися нам такими, що по­требують доповнення, тому, що справи, які по справедливості повинні бути притягнуті до регулювання, не охоплюються точним текстом законів. Так, наприклад, у каталозі боргово-правових вимог обставин справи Цивільно­го кодексу законів бракує підстав для домагань, які випливають з позитив­ного порушення договору. Але потреба в доповненні може мати підставу також і в тому, що закон за своїм точним текстом охоплює справи, які він по справедливості не повинен був би охоплювати. У ньому, таким чином, від­сутні винятки з правил. Так, наприклад, у попередньому кримінальному праві заборона штучних викиднів діяла без винятків, був відсутній виняток з об­ставин справ для випадків, коли переривання вагітності робили для вряту­вання життя матері.

253

Розділ 9. Юридичне мислення________________________________

У випадках описаного тут різновиду йдеться не лише про заповнення прогалини, але й про її зумовленість оцінкою. Ми визнаємо за потрібне тлу­мачити істотно рівне (однакове) як рівне (однакове) або істотно нерівне (не однакове) як нерівне (не однакове). У рішеннях, прийнятих за аналогією у такому випадку здійснюється однакове тлумачення [§ 40, II]. Якщо ж наведе­ний випадок має особливість, яка вимагає, щоб його тлумачили по-іншому («не однаково»), на відміну від законно регульованого випадку, наприклад необхідне з точки зору медицини переривання вагітності по-іншому, ніж «нормальний» випадок штучного викидня [§ 40,1, 1], тоді це може вести до прийняття винятків з обставин справи або до обмежувального тлумачення. У випадку відкритих, тобто не охоплених точним текстом законів справ для вдосконалення права приймаються подальші рішення: навіть якщо під­стави говорять на користь коригування закону, слід ще зважити, чи це de lege ferenda (з лат. — виходячи з того, що закон вимагає) вимагається лише від законодавця, чи de lege lata (з лат. — виходячи з розширювального тлумачен­ня закону) може бути зроблене вже самим суддею [§ 39, III, 4].

3. Критика системи. Крім цього, почалася різка критика системи [Вьях-
вег, 1974, § 7; Канаріс, 1983,20 ff]. Вона спричинила принципові думки про­
ти застосування аксіоматичного методу до права. Правовий порядок був би
лише тоді гомогенною логічною системою, якби він дозволяв виводити всі
правові положення з кількох аксіом, повнота, узгодженість та незалежність
яких були б гарантованими. Але цим умовам аксіоматичної системи не від­
повідає, очевидно, правовий порядок. Різноманітність правових норм —
правила законного успадкування, приписи стосовно недоліків торгівлі, забо­
рона підробки документів, приписи стосовно пам'ятників, положення про
податки на собак, правила вуличного руху — не можна вивестг суто логіч­
ним шляхом з кількох аксіом права. У крайньому випадку можна привести в
логічну залежність одна від одної незначну сукупність норм. Але якщо кож­
ний окремий короткий взаємозв'язок норм, який можна знайти у праві, позна­
чати як систему, то можна отримати невизначену множинність систем за від­
сутності єдиної правової системи.

4. Конкретні підстави виникнення правових норм. Гек указав на те,
що підхід поняттєвої юриспруденції принципово хибував уже тому, що вона
по суті не усвідомлювала генези правових норм: поняттєва юриспруденція
хотіла зробити поняття «продуктивними», щоб отримувати з понять норми.
Але правові норми постають не з поняттєвих спекуляцій, а із зважування

254

інтересів, визначених певною метою. Всезагальні правові поняття є лише поняттями порядку, які узагальнюють поняття, що виникли у такий (емпірич­ний. — Прим, пер.) спосіб, або їхні елементи з метою їх наочного викладу. Поняттєва юриспруденція ставить речі на голову, коли вона перевертає цю методологічну послідовність і хоче з порядку понять вивести правові норми [Гек, 1932, 73]. Схожі думки, які були здобуті індуктивним шляхом, можна знайти вже у римському праві [§ 18, II]: «Regula est, quae rem est brevitor ennarat. Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod regula fiat» (з лат. —«Правило — це те, що докладно пояснює суть обставини. Не від правила береться закон, а від закону, шо дорівнює правилу») [Dig., 50, 17. 1]. Або. як говорив Ерліх [Ерліх, 1925,268 f], «наукові поняттєві утворення є лише бабою-пупорізкою, але не породіллю».

5. Результат та погляд назад. Таким чином, теза про логічну замкнутість правового порядку та уявлення про те, що правові знаходження є можливи­ми за допомоги суто логічних засобів, зазнають критики з різних боків. Пра­вове знаходження постає переважно як процес аргументування. Окремі кри­терії інтерпретації або зразки міркування, які застосовуються при заповненні прогалин, постають потім як аргументи на службі правового знаходження, яке має по можливості найближче відповідати намірам законодавців та суддів. Школа вільного права пересунула питання оцінки та справедливості на са­мий початок, вважаючи, що кожний суддя діє по суті як відомий Бартолус, який у XIV ст. давав свої правові висновки. Він спочатку приймав вигадане рішення, а лише потім шукав правові засади, які його обґрунтовують [Кан-торович, 1906,20 f]. Подібно до цього нове вчення твердить, що суддя під­ходить до кожної конкретної справи з певним наперед заданим розумінням права та справедливості. Це наперед задане розуміння визначає вибір методологічних засобів [Ессер, 1972].

Залишається ще другорядне питання: чи з умотивованою відмовою від поняттєвого юридичного методу не зазнає втрат правова стабільність і, отже, правова державність? Адже повинен все ж таки поняттєво-логічний метод допомагати забезпечувати тверду й у будь-який час контрольовану прив'яза­ність судді до закону. Але якраз ця втрата важить не надто багато. Сприт­ність, з якою рутинна поняттєва юриспруденція вміла «викликати» бажані наслідки, показала, що навіть праводержавну цінність цієї міцно зав'язлої в поняттях юриспруденції не слід перебільшувати. Перш ніж Німеччина отри­мала нагоду підсумувати досвід націонал-соціалістичної правової науки та судових вироків, Еріх Кауфман висловив свій скепсис щодо самодостатньої

255

й самовизначальної догматичної юриспруденції: «Суто технічна правова нау­ка є розпусниця, яку мають для всіх і для всього. Бо ж сказано, що кожний технічно добре освічений юрист по суті може довести все і що лише найгідні-ші з них не застосовують цю свою здатність»²⁷.

Розвиток до поняттєвої юриспруденції та від неї мав історичні засади. За доби раннього лібералізму та раннього конституціоналізму довіра до законів, ухвалених народними представниками (принаймні прийнятих за їхньою уча­стю), поєднувалася з недовірою до суддів, про яких ще згадували як про князівських слуг. Тому поняттєво-логічний метод повинен був забезпечити міцний і у будь-який час контрольований зв'язок судді з нормами. Від того часу зникла не лише віра в обчислювальну здатність поняттєво структурова-ного юридичного методу, але й, понад те, довіра до самої по собі зрозумілої справедливості законів, на службі якої повинна була стояти ця обчислюваль­на здатність. З іншого боку, суддя в сучасних плюралістичних демократіях утвердився у своїй незалежності й перебуває водночас далеко від царини впливу політичних партій та групових інтересів. На грунті цієї «дистанційо-ваної» ролі судова влада й здобула довіру. Суддівські оцінки є сьогодні менш підозрілими, ніж раніше, оскільки вони не лише методично обґрунтовані, але й видаються по суті справедливими, а судовій владі надана належна участь у розв'язанні судових проблем.

///. Залишкові функції системного мислення

Правовий порядок, отже, не можна зображати як систему, яку можна ви­вести з кількох аксіом. Юридичне мислення не вичерпується логічною функ­цією. Проте логічна система мислення зберігає свої функції як один з багатьох методів мислення, які слугують для розв'язання юридичних питань.

У праві систематизація можлива з різних точок зору: як класифікація вона впорядковує норми або правові поняття за спільними та відмінними ознака­ми. Так, ми відрізняємо норми майнового права, які регулюють захист і пе­редавання володіння речами, та норми боргового права, які стосуються при­ватно-правових платіжних претензій у відносинах між двома або більше осо­бами. Ми об'єднуємо боргово-правові відносини за регламентацією життє­во-майнових відносин як «торговельне право», «орендне право», «право служ­бових відносин», «суспільне право» тощо, розчленовуємо майнові права на право необмеженої власності та право обмеженої майнової власності й поді­ляємо останнє на право користування, право реалізації та право придбання.

²⁷ E.Kaufmann, in: Veröffentlichungen der Vereinigungen der Deutschen Staatsrechtslehrer, 3 (1927), S.22.

256

Завдяки цьому досягається цілісне уявлення про сукупність норм, і право робиться «прозорим». Поряд з цим ми здійснюємо також телеологічну сис­тематизацію, яка підпорядковує норми одна одній за відношенням «мета — засіб»: наприклад, ми об'єднуємо в процесуальному праві ті методичні при­писи, які безпосередньо або опосередковано націлені на прискорення проце­су, або ті норми, які слугують гарантуванню стану справ. Ми використовує­мо, крім цього, теоретичне систематизування за значущістю, тобто розподі­ляємо норми порядку з погляду «підстави, яка надає їй значення». Так, зако­ни мають свої значущі підстави в конституції, правові розпорядження та положення — в законах. Так складається «щаблевий» порядок норм, який надає критерій не тільки для впорядкування норм за їхньою значущістю, але й для розв'язання колізій норм [§ З, III; § 5,1; § 28, II, 2]. Логічно-систематичне мислення ми використовуємо також і тоді, коли випробовуємо порядок норм на суперечливість і для цього співвідносимо норми одну з одною.

Логічно-систематичне мислення розв'язує в юриспруденції важливе зав­дання, забезпечуючи несуперечливість і цілісну наочність порядку норм. Дбаючи про те, щоб окремі правові положення поєднувалися несуперечли-во, воно підпорядковує окремі норми у певних, по можливості прозорих струк­турах норм і робить можливим простий виклад правопорядку; це слугує орі-єнтаційній певності й завдяки цьому правовій надійності. Систематичне мислення слугує також для цільової прозорості правопорядку: воно робить зримо наочними ті принципові правові цілі, які передбачаються відповідно через дозвіл певних норм. Воно допомагає, нарешті, в однакових випадках застосовувати однакові загальні правові положення й на підставі цього втілю­вати в життя принцип однакового тлумачення.

Не останню роль відіграє системне мислення у наданні важливих кри­теріїв інтерпретації [Циппеліус, ML, § 10, III]. «Систематична інтерпретація», тобто інтерпретація на грунті взаємозв'язку, в якому перебувають одна щодо одної різні правові норми, вимагає, зокрема, інтерпретувати окремі норми, наскільки це можливо, так, щоб вони не потрапляли в логічне протиріччя одна щодо одної. Вони повинні по можливості інтерпретуватися так, щоб уникати цільових протиріч, щоб, отже, не слугувати суперечливим цілям або щоб цілі, які конкурують, так визначалися одна щодо одної, аби між ними можна було знайти оптимальний та справедливий компроміс. — Ідея єдності права призводить і до такої прогалини у законі, яка зумовлюється його внутрішньою непослідовністю, — закон прирівнює істотно відмінне і розр­ізняє істотно рівне [§ 40, II]. Тут виявляється і принцип «системи правосуд­дя»: за ним вирішення правових проблем своєю логікою і метою повинно

257

послідовно вписуватися у контекст суміжних і вищих правових норм [§ 11 Шс]. — На цей принцип має зважати й законодавець; він повинен послідов­но виражати й розвивати ідеї справедливості, які втілені у правопорядку j відбивають у своїй сукупності певну правову культуру. Федеральний кон­ституційний суд наголошує: «правопорядок унормовує певні оцінки і сис­тему доводів, серед яких основоположення про рівність виступає перш за все як вимога послідовності у врегулюванні питань відповідно до цього стрижня правових оцінок» [BVerfGE, 60,40]

У вимозі привести різноманітні правові норми в цілісно зримий зв'язок загалом виявилася в дії принципова систематизуюча тенденція пізнаваль­ної свідомості. Необхідність орієнтуватися у світі змушує нас чітко впоряд­ковувати не лише явища, але й норми відносин нашого оточення [§ 17,1], навіть коли ми знаємо, що на цьому шляху ми ніколи не досягнемо остаточ­ної й завершеної систематизації всіх явищ або всіх норм відносин. Кант говорив про архітектонічну природу розуму, який прагне до того, щоб усе пізнання розглядати «як приналежне до однієї можливої системи» [Кант, 1787, S.502, 672 fr].

§ 39. Доказове мислення

/. Вихідні методичні засади

---

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 328; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!