Принципы торговой регистрации:
1) Публичность - торговый реестр доступен каждому желающему ознакомиться с ним лицу, имеющему право требовать выдачи копий и сведений, занесенных в реестр.
2)Общеизвестность – любое лицо считается осведомленным на основании публикаций о регистрации в официальных вестниках о внесении коммерсанта в реестр, что лишает его возможности ссылаться на незнание содержащихся в реестре сведений.
3)Достоверность - действует презумпция правильности содержащихся в реестре записей, которая может быть опровергнута только в судебном порядке.
26. Торговые книги и их виды. Доказательственная сила торговых книг.
Коммерсанты обязаны вести торговые книги и иную торговую документацию, отражающую их хозяйственные операции и состояние имущества:
-Страны романо-германской системы права - эта обязанность предусмотрена в отношении вообще всех коммерсантов.
-Страны общего права - действует только в отношении компаний и корпораций.
К торговым книгам и иной документации относятся:
1)журнальная книга – содержит сведения о всех хозяйственных операциях в ходе ведения промысла и о требованиях к третьим лицам и долгах; на данных этой книги основывается и другая документация;
2)инвентарная книга - опись имущества предприятия, баланс, включающий анализ актива и пассива, счета прибылей и убытков, отражающие возникновение или прекращение прав требования или обязательств;
|
|
|
3)деловая документация (счета и коммерческая корреспонденция, включая письма, телеграммы и пр.).
Коммерсанты могут вести некоторые другие книги, не являющиеся обязательными: банковские журналы, журналы по кассовым операциям и пр.
Декларируя принцип гарантирования предпринимателям коммерческой тайны, государство распространяет его на указанную документацию. Обычно она недоступна для третьих лиц. В судебных спорах ознакомление с нею суда и других участников процесса допускается лишь в части, непосредственно связанной со спором. Полное ознакомление суда с книгами допускается лишь при:
-несостоятельности коммерсанта
-споре между самими участниками товариществ,
-разделе общего имущества,
-наследовании и некоторых других случаях, предусмотренных законом.
Дляуставных торговых товариществ (для договорных товариществ регистрация необязательна) предусматривается обязательная публичная отчетность – обязанность ежегодной публикации основных данных о результатах хозяйственной деятельности в качестве средства обеспечения интересов участников оборота и государства.
Подходы к доказательственной силе торговых книг в установлении фактов хозяйственной деятельности:
|
|
|
1)Франция - правильно ведущиеся торговые книги могут служить для любой из сторон доказательством в спорах между коммерсантами, а при неправильном их ведении – использоваться только против их владельца, который сам лишается возможности ссылаться на эту документацию.
2)ФРГ, Англия и США - суды решают в каждом случае вопрос о доказательственной силе торговых книг, причем их отсутствие или неправильное ведение лишают предпринимателя возможности воспользоваться такой документацией.
27. Торговое представительство и посредничество. Представительство, осуществляемое служащими торговых предприятий.
Представительство – отношение, в силу которого одно лицо (представитель) совершает юридические действия от имени другого лица (представляемого), и правовые последствия этих действий, если они совершены в пределах предоставленных представителю полномочий, возникают непосредственно для представляемого (регулируется гражданским зак-вом ,если не урегулировано торговым).
Представительство основывается на полномочии, возникающем:
-либо в силу личного заявления представляемого, связанного обычно с представителем особым договором о представительстве (договорное представительство),
|
|
|
-либо в силу закона, предоставляющего такое право лицам, обладающим родительскими и опекунскими правами (законное представительство).
Полномочие может быть прямо выраженным или подразумеваемым.
Основные виды торгового представительства:
1)Представительство, осуществляемое служащими торгового предприятия
2)Представительство через различного рода агентов, которые посредничают при заключении сделок или заключают сделки от имени представляемого и находятся с представляемым в постоянных отношениях.
+имеющие существенное значение в экспортной торговле экономические формы посредничества, не облекаемые в правовую форму представительства (пример - представительство, осуществляемое на основании договора комиссии).
От торгового представительства следует отличать посредничество, которое, как правило, регулируется особо. Цель посредничества - добиться заключения договора между заинтересованными лицами.
Посредники:
1)Маклеры (ФРГ, Швейцария),
2)Куртье(Франция),
3)Брокеры ( Англия, США).
Маклеры – профессиональные независимые посредники, он посредничает при заключении различного рода сделок купле и продаже товаров, ценных бумаг, страховании. Представитель совершает сделки только для одной из сторон.
|
|
|
Особенности посредничества:
-Посредник сам не заключает сделок.
-Посреднические операции по заключению отдельных видов сделок могут осуществляться лицами, уполномоченными на это государством.
-Посредник представляет интересы обеих сторон.
-Перед каждой из сторон он несет ответственность за виновно причиненные убытки.
-Право на вознаграждение возникает в момент заключения действительной сделки.
-Размер вознаграждения определяется по соглашению сторон.
Особенности представительства, осуществляемого служащими торгового предприятия:
1)Торговые предприятия ведут оперативную работучерез своих служащих (работники по найму предпринимателя).
2)Служащие, как правило, являются представителями предприятия при заключении торговых сделок и совершении других действий.
3)Это только физические лица, которые действуют на основании трудового договора и в служебную функцию которых входит осуществление представительства предприятия.
4)Через служащих осуществляют свою торговую деятельность заграничные отделения (филиалы) и дочерние предприятия, образованные материнской торговой организацией-экспортером. Отношения по личному найму и полномочия по представительству между отделениями, дочерними компаниями и их служащими определяются по законам той страны, где открыто отделение или образована дочерняя компания.
5)Объем предоставленных служащему полномочий может быть различным. Характерно предоставление служащим широкого объема полномочий при сохранении за собственником предприятия права на контроль за их деятельностью. Торговое уложение Германии, Швейцарский обязательный закон специально регулируют положение прокуриста. Прокурист обладает широким кругом полномочий, объем которых установлен законом.
Прокура (особый правовой статус служащего предприятия) – может быть предоставлена:
-либо собственником предприятия
-либо его законным представителем, который должен иметь согласие опекунского суда.
Прокурист обладает широким кругом полномочий, объем которых установлен законом. Ограничение полномочий прокуриста, не предусмотренных законом, считаются недействительными по отношению к третьим лицам. Права прокуриста - совершать:
-сделки, обычные для предприятия его предпринимателя,
-сделки, свойственные вообще торговым предприятиям(даже если эти сделки и выходили за рамки обычной деятельности его предпринимателя).
Предоставление и отзыв прокуры подлежат занесению в торговый реестр. Смерть собственника предприятия не прекращает действия прокуры.
Прокура прекращается:
-смертью прокуриста
-прекращением правоотношений на которых она была основана
-отзывом собственника предприятия, причем отзыв может иметь место в любое время без изложения его оснований
-открытие конкурса над имуществом собственника
-отчуждением предприятия
Особенности прокуры:
1)Служащий, которому предоставлена прокура при подписании сделок должен к наименованию предприятия, которое он представляет, добавить указание на существование прокуры.
2)Прокура не передаваема. Прокурист без особых на то полномочий не может отчуждать, обременять предприятие залогом, вообще совершать действия, доступные лишь собственнику предприятия.
Способы, которые используются для ограничения предусмотренных законодательством полномочий прокуриста и заносятся в торговый реестр (исчерпывающий список):
а) ограничение полномочий деятельностью конкретного филиала предприятия,
б) предоставления прокуры двум или более лицам, подписи которых необходимы для действительности подписанных им сделок.
28. Понятие прокуры.
Прокура (особый правовой статус служащего предприятия) – может быть предоставлена либо собственником предприятия либо его законным представителем, причем законный представитель должен иметь согласие опекунского суда. Прокурист обладает широким кругом полномочий, объем которых установлен законом. Ограничение полномочий прокуриста, не предусмотренных законом, считаются недействительными по отношению к третьим лицам. Прокурист вправе совершать не только сделки, обычные для предприятия его предпринимателя, но также и сделки, свойственные вообще торговым предприятиям хотя бы эти сделки и выходили за рамки обычной деятельности его предпринимателя.
Предоставление прокуры а равно ее отзыв подлежат занесению в торговый реестр. Смерть собственника предприятия не прекращает действия прокуры.
Прокура прекращается:
1) смертью прокуриста
2) прекращением правоотношений на которых она была основана
3) отзывом собственника предприятия, причем отзыв может иметь место в любое время без изложения его оснований
4) открытие конкурса над имуществом собственника
5) отчуждением предприятия
Служащий, которому предоставлена прокура при подписании сделок должен к наименованию предприятия, которое он представляет добавить указание на существование прокуры. Прокура не передаваема. По закону прокурист без особых на то полномочий не может отчуждать, обременять предприятие залогом, вообще совершать действия, доступные лишь собственнику предприятия. Для ограничения предусмотренных законодательством полномочий используются два способа: а) ограничение полномочий деятельностью конкретного филиала предприятия, б) предоставления прокуры двух или более лицам, подписи которых необходимы для действительности подписанных им сделок.
Никакие другие ограничения полномочий прокуриста в торговый реестр занесены быть не могут.
Положение прокуриста регулируется в ГТУ и ШОЗ.
29. Понятие предприятия
Предприятие – имущественный комплекс, состоящий из материальных и нематериальных элементов, с помощью которого коммерсант осуществляет предпринимательскую деятельность (торговый промысел).
ü Запад: в первую очередь характеризуется как экономическая категория (объединение и координация человеческих и материальных факторов хозяйственной деятельности)
ü Нет нормативного определения предприятия, только доктринальное!!
Широкое распространение германской правовой доктрины: концепция предприятия как объекта права:
1) имущественный комплекс
2) средство, с помощью которого коммерсант осуществляет свою деятельность и которое подчинено ему в правом отношении
3) не признается характер юридически обособленного образования и свойства юр лица, НО в 20 – 50 х годах были попытки признать за ним такие свойства!
4) по обязательства, вытек из его деятельности, ответственность несет коммерсант.
5) Имеет свою эконом ценность, может переходить от одного лица др, предмет сделок, переходит в порядке наследования!!!
Германия: 1) «предприятие», более широко понятие, которые охватывает любые предприятия +лица, не явл коммерсантами по ГТУ («лица свободных профессий», врачи, адвокаты) 2) «торговое дело», более узкое понятие, тока предприятия в сфере торгового промысла, нормы ГТУ распр в полной мере!!!!!!
Франция: «торговый фонд», охватывает значительную часть имущества предприятия, не включается недвижимость, обязательства и долги!!!!
Англия и США: enterprise or business.
Особенности индивидуальных коммерсантов и торговых товариществ с обществ:
ü Индивидуальный коммерсант может иметь скока угодно заведений и для каждого из них использовать свою фирму – несколько предприятий.
ü торговые товарищества и общества не могут использовать больше, чем 1 фирму. Приобретение предприятия с правом на фирму и есть уже своя – выбор, так как фирма инд все составные части организационной деятельности данного субъекта.
ü Коммерсант несет ответственность всем своим имуществом по обязательствам предприятия. Требования кредитора, связанные с одним предприятием, могут быть удовлетворены за счет другого предприятия этого же коммерсанта!
ü Инд коммерсант: взыскание может быть обращено и на его имущество, личные долги могут быть удовлетворены за счет имущества его предприятия.
Фирма: это торговое имя коммерсанта, который действует под ней, приобретает права и обязанности, ставит подпись, выступает в суде НО современные юристы признают, что фирма выступает в практическом отношении как «имя предприятия», хотя ее носителем и лицом, управомоченным на ее исп явлся коммерсант.
В составе предприятия выделяют следующие элементы:
1. Материальные, т.е. движимые и недвижимые вещи, а также наличные денежные средства.
2. Нематериальные, т.е. права требования и обязательства, вытекающие из заключенных договоров и возникающие по другим основаниям исключительные права на объект промышленной собственности.
3. Персональный (иногда выделяют), т.е. рабочая сила.
4. Шансы предприятия (клиентелла) - включает в себя фактическое положение предприятия на рынке, его репутацию, деловые связи, наработанную клиентуру и возможность иметь клиентуру в будущем. Это оцененные в денежном выражении перспективы предприятия.
ü Ключевой элемент: надлежащим образом организационная деятельность, осущ с помощью входящих в его состав элементов и возможность его продолжения в будущем.
Переход права требования и обязательств, связанных с деятельностью предприятия:
Германия: Если с фирмой - переходят права требования и долги, но можно исключить если факт наличия об это будет зарегистрирован в торговом реестре и о нем будет сделана публикация, если без, то приобретатель по общему праву не отвечает по прежним обязательствам, но несет, если для этого имеется особое основание
Франция: в состав отчуждаемого предприятия входят все элементы имущества, за исключением недвижимости, а также право требования третьим лицам и долгов.
предмет различного рода сделок во всех правовых системах: самым распространенным видом сделок является купля - продажа. Другие: аренда, пользование, доверительное управление, залог и др, но не все указанные виды сделок допустимы в странах. В Германии не допускается залог предприятия как единого объекта, когда во Франции наоборот (закон 1909).
Asset deal (тип сделки)
Предметом является предприятие как совокупность имущественных элементов. Передача имущества. Не влечет прекращение статуса коммерсанта, юр лица, не влияет на права участия в торговом товариществе.
Share deal (тип сделки)
Передача прав участия в торговых товариществах, то есть сделки по отчуждению акций, паев, долей участия в капитале. При приобретении долей участия в размере близком к 100% достигается та же эконом цель, что и при приобретении имущественного комплекса
ü Германская доктрина, в передаваемом имуществе должны присутствовать элементы, играющие ключевую роль в осуществляемых видах деятельности.
ü Комплексная продажа, США, передача в собственность тока материалов, оборудования, товаров и иных матер ценностей.
ü Запрет конкуренции с новым владельцем предприятия, бывший владелец не обязан создавать предприятие аналогичное проданному, поблизости от последнего в течение определенного периода времени, определяемого судом.
ü Недостатки предприятия - это такие недостатки, которые лишают приобретателя или существенно затрудняют его возможность осуществлять предпринимательскую деятельность, является ключевой для приобретенного имущества.
30. Фирменное наименование. Принципы конструирования фирменных наименований.
Коммерсант – индивидуальный или коллективный – при осуществлении хозяйственной деятельности выступает в обороте под определенным именем или наименованием, называемым фирмой ( trade name ).
Фирма имеется у всех обществ и компаний. Обычно ею пользуются в виде общего наименования для всех принадлежащих обществу или компании предприятий, выступающих под единой фирмой. Но с диверсификацией производства и возрастанием роли отдельных предприятий проявляется тенденция к присвоению каждому из принадлежащих обществу или компании предприятий собственной фирмы, отличной от фирмы самого общества или компании.
Назначение фирмы состоит в идентификации коммерсанта, индивидуализации его деятельности в национальном и международном хозяйственном обороте, что обусловливает ее важное значение в конкурентной борьбе и всей системе рыночных отношений. Фирма является элементом имущественного комплекса предприятия, значение и экономическая ценность которого возрастают по мере повышения репутации предприятия на рынке.
Для того чтобы обозначение могло быть использовано в качестве фирмы, оно должно отвечать установленным законом требованиям.
По всем системам права фирма может быть представлена именем или фамилией («Philips», «Siemens», «Mercedes»), либо представлять собой наименование, характеризующее предмет деятельности («Volkswagen», «Standard oil company»), либо быть произвольным, в том числе вымышленным, наименованием («Ciba», «Anaconda» и т.д.).
Использование в фирме, индивидуального коммерсанта либо договорных товариществ, гражданского имени одного или нескольких предпринимателей подчинено одному из двух принципов.
Право многих стран романо-германской системы придерживается принципа истинности фирмы. Фирма индивидуального коммерсанта либо полного или коммандитного товарищества должна представлять истинное гражданское имя (фамилию) коммерсанта либо одного или нескольких предпринимателей – полных товарищей (но с добавлением обозначения «...и компания»), учредивших товарищество. Этот факт проверяется при регистрации фирмы в торговом реестре. Однако данный принцип не выдерживается и по существу сводится на нет. Дело в том, что при переходе торгового промысла к новому собственнику в результате его продажи или наследования, при перемене гражданского имени коммерсанта либо выходе из товарищества, новому предпринимателю предоставляется возможность использовать старую фирму. К уставным же товариществам принцип истинности фирмы вообще не применяется.
В странах англо-американского права действует принцип свободы фирмы – допустимости включения в фирму при ее регистрации любого имени (фамилии). В результате во всех странах фирма индивидуальных или коллективных коммерсантов на практике может как совпадать, так и не совпадать с гражданским именем предпринимателя или предпринимателей.
В отношении некоторых видов торговых товариществ предъявляются специальные требования о включении в фирменное наименование полного или сокращенного указания на форму общества или компании. Во Франции фирма акционерного обществ, товарищества с ограниченной ответственностью и полного товарищества должна включать – указание на форму товарищества в его полном или сокращенном виде. В Германии это правило действует для уставных товариществ – акционерного общества и товарищества с ограниченной ответственностью. В Англии – наименование публичной компании должно содержать public limited company, в США – слово корпорация.
Право на фирму – исключительное право владельца.
Иные исключительные права: использовать ее различными способами в хозяйственных предприятиях. Другие коммерсанты не имеют права пользоваться фирменным именованием. Может быть наложено судебное запрещение использования и возмещение убытков. Право на фирменное именование не ограничено не каким – либо календарным сроком.
Владелец фирмы может передавать право на ее использование другому лицу.
Право на фирму возникает у коммерсанта с момент фактического ее использования в хозяйственном обороте на территории данной страны. Это правило относится и к случаям когда лицо в силу обязательной регистрации вносит ее в торговый реестр. Регистрация фирмы несет декларативное значение и служит для оповещения третьих лиц и доказательством приоритета в применении наименования. Иностранные лица лишены права зарегистрировать свою фирму, но им гарантируется право на фирму, независимо от факта регистрации им своего фирменного наименования в какой – либо стране ( ст. 8 Парижской конвенции)
Специальные постановления о фирме содержатся в гражданских и торговых кодексах: ГТУ, ШОЗ. Ряд постановление в Английском законе о компаниях 1985 года, французский закон о товариществах 1966 год. Приобретение, использование и защита фирмы иностранцев регулируются нормами Парижской конвенции 1883 года.
Понятие фирмы
Индивидуализация участников международного и национального хозяйственного оборота осуществляется с помощью различных наименований, обозначений. Одним из средств индивидуализации субъектов гражданского оборота является фирменное наименование лица (англ. - trade name, business пате, нем. - Firma, фр. - пот commerciall) — имя, под которым индивидуальные предприниматели и юридические лица выступают в обороте.
Охрана фирменных наименований регулируется нормами внутреннего права и международно-правовыми договорами.
Фирменное наименование составной частью входит в имущественный комплекс предпринимателя и может существенным образом влиять на оценочную стоимость этого комплекса. В случае отчуждения предприятия подлежит отчуждению и фирма вместе со всеми материальными и нематериальными активами предприятия. Право на фирму относится к правам промышленной собственности, которые считаются по своей природе исключительными. Поэтому фирма не может быть отчуждена отдельно от предприятия.
Фирменное наименование используется на вывесках, в рекламе, на бланках предприятия, счетах и иных деловых бумагах. Фирменное наименование может включаться в качестве неохраняемого элемента в товарный знак, зарегистрированный на имя правообладателя фирменного наименования.
Правовые нормы, регулирующие статус фирмы и право на фирму, закреплены в национальных гражданских и торговых кодексах (§ 17-31, 37 ГТУ, книга вторая ФТК 2000 г., ст. 944-956 ШОЗ), в отдельных законодательных актах (в Германии - § 4 Закона об акционерных обществах, § 3 Закона о производственных и хозяйственных кооперативах, § 4 Закона об обществах с ограниченной ответственностью; в Англии - Закон о бизнес-наименованиях 1985 г., ст. 20-30 Закона о компаниях 1985 г.).
Международно-правовая охрана фирменных наименований регулируется нормами ст. 1, 8, 9, 10-ter Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.
Принципы, свойственные фирме
В доктрине выделяют следующие принципы, свойственные фирменным наименованиям: истинность, исключительность и постоянство.
Принцип истинности: фирменное наименование, под которым выступает коммерсант, не должно вводить потребителей в заблуждение относительно характера деятельности, а также предлагаемых публике товаров и услуг данного коммерсанта (§18 (2) ГТУ).
Под исключительностью фирменного наименования: недопущение тождественности фирменных наименований или их схожести до степени смешения. Запрещается пользоваться ранее зарегистрированной в торговом реестре фирмой иному лицу, чем первоначальный правообладатель. Лицу, чья фирма оказалась тождественной ранее зарегистрированной фирме, надлежит изменить свою фирму таким образом, чтобы она четко отличалась от уже существующей фирмы (ст. 946 ШОЗ). Нарушение права на фирму влечет за собой применение административно-правовых санкций в виде штрафа. Кроме того, в порядке искового производства могут быть предъявлены требования о запрете дальнейшего использования сходной или аналогичной фирмы.
Принцип постоянства фирменного наименования: заключается в неизменности фирменного наименования в течение всего срока его использования тем или иным юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.
Требования, предъявляемые к фирменным наименованиям:
Право на фирменное наименование возникает с момента его фактического использования на территории одного государства или его отдельных территорий (кантонов, земель) и действует в течение всего времени существования торгового дела коммерсанта. В законодательстве большинства зарубежных стран предусмотрена регистрация фирменного наименования в торговом реестре. Чтобы избежать совпадения фирмы с уже существующей и зарегистрированной в торговом реестре, законодательство некоторых стран допускает проведение процедуры «наведения справок».
В Англии раздел 714 Закона о компаниях предусматривает обязанность регистратора компаний вести список зарегистрированных фирменных наименований, чтобы исключить возможность повторной регистрации фирмы на другое лицо.
Если из содержания фирменного наименования можно сделать вывод, что деятельность данного лица определенным образом связана с деятельностью правительства или местных органов власти, заявитель должен на такое фирменное наименование предварительно получить специальное разрешение Государственного секретаря (разделы 26, 29 Закона о компаниях 1985 г.).
Законодательством установлены специальные требования об указании в фирме в полном или сокращенном варианте организационно-правовой формы предприятия.
В Германии это правило распространяется на акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью, производственные и хозяйственные кооперативы. Фирменные наименования индивидуальных коммерсантов должны содержать обозначения «индивидуальный коммерсант», «индивидуальная коммерсантка»или общепризнанные сокращения этих обозначений.
В Англии фирменные наименования частных компаний должны содержать окончание Limited или Ltd., а в фирменных наименованиях публичных компаний должно быть указание на то, что компания является публичной {Public Limited Company или pic).
Во Франции ФТК предусматривает для акционерных обществ, товариществ с ограниченной ответственностью и полных товариществ обязательное указание в фирме (полное или сокращенное) организационно-правовой формы предприятия (S. A., S. A. R. L., S. N. С. соответственно).
Отчуждение фирмы (фирменного наименования) регулируется повсеместно особым образом. Законодательством запрещено отчуждение фирменного наименования без одновременного отчуждения предприятия (имущественного комплекса), торгового дела, для которого фирма используется.
Дата добавления: 2018-09-20; просмотров: 778; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!