СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ

С. К. Загайнова Судебньй прецедент:

Проблемы правоприменения

Издательство НОРМА Москва, 2002

УДК 347.9 ББК 67.410 3 14

Серия издается под общей редакцией

доктора юридических наук, профессора

В. В. Яркова

Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы 3 14 правоприменения. — М.: Издательство НОРМА, 2002. — 176 с. — (Современный гражданский и арбитражный процесс).

ISBN 5-89123-627-3 (НОРМА)

Рассматривается комплекс проблем судебной практики, проводится сравнительный анализ судебного прецедента как источника права с судебной практикой российских судов. В частности» анализируются ситуации разрешения гражданских дел при наличии пробелов в праве, разъяснения высших судебных инстанций по конкретным категориям дел, рассматривается правовая природа постановлений Верховного Суда РФ.

Для судей, адвокатов, других категорий практикующих юристов, преподавателей, студентов и аспирантов юридических вузов, всех читателей, интересующихся вопросами судебного прецедента и проблемами правоприменения.

ISBN 5-89123-627-3 (НОРМА)

С. К. Загайнова, 2002 Издательство НОРМА, 2002

Предисловие

Что такое судебный прецедент и применим ли он в российском гражданском судопроизводстве? Ответ на этот вопрос имеет принципиальное значение, особенно потому, что российские правоведы до сих пор дают на него различные, в том числе прямо противоположные, ответы. Автор данного издания — канди-дат юридических наук С. К. Загайнова предлагает свое обоснованное решение данной проблемы. Она исходит из правильного понимания ст. 120 Конституции РФ, согласно которой всякое решение суда по любому гражданскому делу должно основываться только на законодательных нормах.

Судебный прецедент — это выяснение по конкретному делу и вступившее в законную силу судебное решение или сформулированное высшим судебным органом в порядке обобщения судебной практики постановление, которое в последующем при рассмотрении аналогичных по содержанию дел должно восприниматься в качестве, хотя и своеобразного, но обязательного источника права.

В России одним из основных принципов правосудия действует принцип законности. Складывающаяся в стране судебная практика, конечно, влияет на судопроизводство, однако не более, чем в качестве авторитетной. Уже состоявшиеся судебные постановления при всех условиях являются правоприменительными, но не правовыми актами.

Несколько отдельных фрагментов данного исследования представлялись С. К. Загайновой на ряд

Предисловие

конкурсов, и всякий раз она завоевывала призовое место. Это подтверждает значительный творческий потенциал автора и дает основание рекомендовать издание широкому кругу читателей в качестве интересного научного исследования.

К. И. Комиссаров,

доктор юридических наук,

профессор кафедры гражданского

процесса Уральской государственной

юридической академии,

заслуженный юрист РФ

Глава I

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ

§ 1. Становление и развитие прецедентного права в Англии

Решающая роль прецедента в создании и функционировании права в Англии отличает систему общего права от континентальной и иных систем.

В оксфордском словаре понятие «прецедент» определяется как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство»¹.

В юридическом энциклопедическом словаре² прецедент (от лат. praecedens, praecedentis — предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которая рассматривается, как образ при аналогичных обстоятельствах.

Рене Давид в своей книге «Основные правовые системы современности» дал следующее определение судебного прецедента: «Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее при-

¹Цит. по: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.,
1985. С. 7—8.

²См.: Юридический энциклопедический словарь. М_м1984. С. 296.

2 Глава I. Судебный прецедент в английском праве

мерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»¹.

Судебный прецедент, как источник права, впервые появился в английской правовой системе. Он возник не сразу, а в результате исторического развития общего права Англии. Доктрина прецедента в ее современной форме сложилась в середине XIX в., но между тем она явилась результатом длительного исторического процесса, который можно разделить на три этапа:

первый — формирование общего права;

второй — дополнение общего права «правом справедливости »;

третий — распространение судебного прецедента на интерпретацию статутов.

Началом образования общего права принято считать период Нормандского завоевания Англии (1066 г.). Считается, что общее право является одним из первых исторических источников английского права наряду с развившимися позднее в качестве глосс, или комментариев к нему, двумя другими главными источниками: правом справедливости и законодательством. Общее право имеет многочисленные исторические источники, которые еще до Нормандского завоевания воплощались в местных обычаях. Что касается Нормандского завоевания, то оно способствовало объединению этих обычаев и традиций в одну систему права, общего для всего народа, в силу чего и сама эта система была названа «общим правом»². Таким образом, прецедентное право образовалось на базе обычаев, в соответствии с которыми и осуществлялось правосудие в Англии в XI—XII вв.

¹Давид Р. Основные правовые системы современности.
М„ 1976. С. 301.

²См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980.
С. 24.

§ 1. Становление прецедентного права в Англии 3

Вильгельм I Завоеватель начал свою деятельность с признания местных обычаев, связанных с земельными держаниями, зафиксировав их в так называемой «Книге страшного суда». Он не создал одним законодательным актом централизованную систему судов, передав им все полномочия различных местных судов и снабдив их сводом законов, изданных королем. Да это было и невозможно, поскольку сразу бы возникли трудности в управлении судами, и, кроме того, деятельность местных судов была одним из самых больших источников доходов для землевладельцев и баронов, которые постоянно сопротивлялись попыткам урезать их юрисдикцию. Только с помощью судей, по истечении определенного промежутка времени, королевская власть смогла установить контроль над отправлением правосудия по всей стране, и только тогда была создана система центральных судов. Юрисдикция местных судов никогда формально не отменялась, но по мере расширения юрисдикции королевских судов она постепенно сужалась. Этот процесс развивался медленно в течение трех столетий и может быть объяснен следующими факторами.

Первым фактором являлась утрата шерифами судебных полномочий. Поначалу шериф осуществлял как гражданскую, так и уголовную юрисдикцию в графстве. После Нормандского завоевания он стал утрачивать свою гражданскую юрисдикцию, поскольку тяжбы по поводу земли передавались феодальным, а позднее королевским судам.

Вторым фактором, увеличившим юрисдикцию королевских судов, стала эволюция системы судебных приказов. Король, как источник правосудия, мог даровать тяжущемуся судебный приказ, позволяя тем самым подать жалобу на высочайшее имя, когда местные суды отказывали в удовлетворении иска. Постепенно возросло число прав, получивших защиту в королевском суде, и таким образом феодальные суды утрачивали свою юрисдикцию.

4 Глава I. Судебный прецедент в английском праве

Третьим фактором, расширившим полномочия королевских судов, стало введение Генрихом II системы Великой и Малой ассиз. Так, Великая ассиза давала ответчику право по иску, касающемуся земли, которой он владел на правах фригольда (приказ «о праве»), потребовать в качестве альтернативы судебному поединку судебное разбирательство в королевском суде с участием присяжных.

Немаловажную роль в расширении полномочий королевских судов сыграло то обстоятельство, что постепенно право собственности на землю начинает сосредоточиваться в руках короля. Разумеется, все тяжбы, касающиеся земельного имущества, задевали интересы короля. Поэтому выработалась фикция (специальный приказ — of pone), согласно которой утверждалось, что при производстве по делу в феодальном суде якобы была допущена ошибка, ввиду чего иск изымался из юрисдикции этого суда и должен быть передан на рассмотрение в королевский суд.

Расширение юрисдикции королевских судов происходило и законодательным путем. Данный факт может быть подтвержден Глостерским Статутом 1278 г., который был издан с целью «ограничить юрисдикцию судов общего права «персональными» исками (personal actions)». Этот Статут предусматривал , что никакие иски на сумму менее 40 шиллингов не могут предъявляться в королевских судах. Но фактически это сыграло на руку королевским судам, поскольку Статут подразумевал, что ни один «персональный» иск на сумму более 40 шиллингов не может рассматриваться в местных судах. С падением ценности денег в средние века полномочия местных судов по рассмотрению «персональных» исков резко сократились.

Таким образом, число судов общего права постепенно росло, тем самым постепенно вытесняя местные суды. Последние фактически перестали функ-

§ 1. Становление прецедентного права в Англии 5

ционировать, большинство же местных судов было аннулировано законодательным путем¹.

Становление и развитие прецедентного права в Англии нельзя рассматривать отдельно от истории развития судебной системы, в частности судов общего права, поскольку общее право создавалось судьями, а судебный прецедент является важным источником общего права.

По общему праву источником правосудия являлся король. Отсюда, все суды общего права ведут свою юрисдикцию от самого короля. Современные государства предпочитают разделение законодательной, исполнительной и судебной власти. В средние же века все эти три функции осуществлялись королем в его Совете. Таким образом, Королевский Совет являлся предшественником не только парламента, но и судов. Средневековые суды стремились отделиться от Совета и в конечном итоге приобрели независимую юрисдикцию. Образовались: Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи.

Суд казначейства был первым из трех центральных судов, которые отделились от Королевского Совета. В его компетенцию вначале входило только рассмотрение финансовых споров, возникающих между подданными и Короной. Постепенно его юрисдикция расширялась за счет исков, вытекающих из фиктивного утверждения, суть которых сводилась к следующему. Истец будто бы имеет долговое обязательство перед Короной, но не в состоянии его исполнить вследствие долга, причитающегося с ответчика. В 1875 г. суд был упразднен. Его полномочия были переданы Высокому суду.

Следующим судом, который отделился от Королевского Совета, был Суд общих тяжб. Пока гражданские споры разрешались королем в его Совете, то

¹ См.: Jurisdiction of Certain Ancient Courts (Law Common № 72): Cmnd 6385 of 1976.

б Глава I. Судебный прецедент в английском праве

сторонам приходилось все время следовать за двором. Суд носил разъездной характер. Из-за явного неудобства у судей сложился обычай постоянно оставаться в Вестминстере, чтобы разбирать общие тяжбы. Суд состоял из профессиональных юристов, которые назначались из адвокатов высшего ранга, именовавшихся докторами права и имевших исключительное право выступать в этом суде. Суд рассматривал споры, не затрагивающие интересы Короны, обладал гораздо большими полномочиями, чем Суд казначейства и Суд королевской скамьи. Суд общих тяжб был упразднен в 1875 г., и его юрисдикция была передана Высокому суду.

Позднее всего отделился от Королевского Совета Суд королевской скамьи. Суд обладал апелляционной юрисдикцией, которая вытекала из обязанности Короны устранять ошибки, допущенные при рас-смотрении дел в других судах. Возглавлял Суд королевской скамьи Главный судья Англии. Его должность была выше по рангу должности Главного судьи Суда общих тяжб. Суд рассматривал как уголовные, так и гражданские дела как в первой, так и в апелляционной инстанции. Юрисдикция по рассмотрению гражданских дел заключалась в разрешении большинства деликтных споров, исков «о долге», исков «о нарушении владения»¹. Обращаться в суд апелляционной инстанции можно было только сославшись на процессуальную ошибку, допущенную при рассмотрении дела нижестоящим судом.

В формировании общего права Англии большую роль сыграли ассизы (заседания) королевских судов. Еще до периода Нормандского завоевания в Англии существовал обычай посылать королевских судей во все части королевства, чтобы проводить ассизы > Норманнские короли также восприняли эту систе-

¹ См.: Maitland F. W. The Forms of Action at Common Law. Cambridge, 1936. P. 38.

§ 1. Становление прецедентного права в Англии Ц

му, поскольку было невозможно слушать все уголовные дела, проводя заседания в Лондоне. Юрисдикция судов ассизов сначала была только уголовной, но постепенно распространилась и на гражданские дела.

В ассизы посылались в основном судьи общего права, но также могли быть направлены и ведущие адвокаты или известные лица, даже не являющиеся юристами. Все они осуществляли свои полномочия не в силу должности, а на основании поручений, выдаваемых сувереном. Система ассизов оказалась успешной и очень популярной. Эдуард I организовал выездные сессии на современной основе — по округам. Каждый округ включал в себя несколько графств. Эти графства три или четыре раза в год посещали королевские судьи. В 1285 г. Статутом «Nisi Priiis* система выездных сессий (ассизов) была распространена и на судопроизводство по некоторым категориям гражданских дел, поскольку трудно было обеспечить явку местных присяжных в Вестминстер. В XIV—XV вв. все виды гражданских исков стали рассматриваться в судах ассизов. Поначалу разъездные суды рассматривали только вопросы факта. Обмен состязательными бумагами происходил в Вестминстере перед полным составом суда. Позднее, когда разъездными судьями могли быть только юристы и когда их стали сопровождать адвокаты, весь судебный процесс в целом проходил в ас-сизах. Таким образом, рассмотрение дел могло состояться либо в Лондоне, либо в ассизах.

Именно разъездные суды наиболее эффективно способствовали укреплению центральной власти. Через них, главным образом, и шел процесс образования общего права. В округах, где в период своих разъездов королевские суды осуществляли правосудие, они знакомились с местными обычаями, а съезжаясь в Вестминстере, суммировали эти обычаи, чтобы вывести общие правила для единообразного

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

рассмотрения дел в будущем. На первых порах предпочтение отдавалось обычаям. Это отвечало политической программе укрепления центральной власти. Однако судьи руководствовались не только обычаями, но корректировали их дошедшими с континента нормами римского и канонического права, возможно, и нормандскими законами. Учитывая эти источники, каждый судья выбирал подходящий, по его мнению, вариант решения конкретного дела, который и становился прецедентом на будущее. Так складывалось «общее» для всей страны право. Нормы его закреплялись решениями судей, заносившимися в так называемые «Свитки тяжб». С течением времени общее право г!ерестает совпадать с обычным право-, и нормы, установленные королевскими судами, безоговорочно преобладают. При этом судьи руководствовались прежде всего интересами центральной королевской власти. В результате значение местных обычаев постепенно утрачивалось (хотя некоторые из них действительны и до настоящего времени), и на их месте вырастали общие принципы и правила, которые применялись в королевских судах в Вестминстере, а затем распространялись по всему королевству разъездными судьями. В основе закрепления таких правовых норм лежал принцип аналогичного решения, впервые сформулированный в XIII в. ученым-юристом Брактоном. Английский историк Мейтланд, изучавший труды Брактона, в частности его «Записную книжку», в которой было собрано около 2000 дел из «Свитков тяжб», писал: «В самые ранние времена английское общее право обнаруживает тенденцию к тому, чтобы стать тем, чем оно впоследствии стало, — а именно прецедентным правом»¹.

Параллельно общему праву и в дополнение к нему с конца XIV в. развивается право справедливо-

¹ Maitland F. W. Historical Essays. Cambridge, 1957. P. 105.

§ 1. Становление прецедентного права в Англии 9

сти — совокупность принципов и правил, вырабатываемых практикой Суда канцлера. Его возникновение связано с тем, что в общем праве материальное право и процесс были сильно связаны с формальностями и ограничениями. Существовал определенный перечень форм исков, нельзя было подать иск, не соблюдая форму. Но с развитием рынка появлялись новые категории дел, для которых не находилось формы. Граждане обращались в суды общего права за защитой своих прав, но им отказывалось, поскольку не существовало формы для их требований. Самым большим недостатком общего права в то время было то, что материальное право полностью зависело от процесса. Поэтому требовалось средство для внесения поправок в общее право, что и привело к развитию второго источника английского права — права справедливости.

Не получившие защиты в судах общего права истцы обращались к Суду канцлера, прося рассмот-^ реть иски «по справедливости». Таким образом, Суд канцлера и осуществлял «справедливость», при этом нередко вступая в конфликт с судами общего права. Право справедливости дополняло общее право и исправляло его недостатки. Когда право справедливости дополняло общее право, например, посредством признания доверительной собственности и дарования средств защиты при нарушении законных прав, оно не слишком мешало юристам общего права, поскольку не шло вразрез с их полномочиями. Но когда происходило иначе, случался конфликт. Со временем в Суде канцлера выработалась и своя система прецедентов.

Параллельное существование общего права и права справедливости продолжалось вплоть до судебной реформы 1873—1875 гг., когда обе системы слились воедино. Полномочия судов общего права и Суда канцлера были переданы Высокому суду. До этого времени прецеденты этих судов фиксировались раз-

10 Глава I. Судебный прецедент в английском праве

дельно. В настоящее время при коллизии норм общего права и права справедливости применяются нормы права справедливости.

К концу XIII в. возрастает роль и значение статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и Парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты — право, которое присвоили себе судьи, ссылаясь на то, что, участвуя в Парламенте при обсуждении статутов, они лучше других могут пояснить их содержание. Так прецеденты распространились на дополнительную сферу — толкование законов.

Конец XVII в. и весь XVIII в. — это время, когда судебные решения становятся подлинными источниками права, посредством которых вводятся новые принципы. В это время вошли в историю английского права имена таких судей, как Холт, Менсфилд. В 1703 г. судья Холт провозгласил, что «каждое право должно быть защищено». К XVIII в. сложилась практика цитирования прецедентов.

Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, что решение суда всегда только применяет ту или иную норму существующего права и потому является доказательством ее действительности. Эта фикция сложилась в теорию, получившую наименование «деклараторной». Она была сформулирована в трудах известных английских юристов: М. Хейла (XVII в.) и У. Блэкстона (XVIII в.). Данная теория провозглашала необходимость следовать прецеденту как доказательству реальности правовых норм.

Принцип единообразия решений и обязательности прецедентов трудно было осуществить при наличии трех конкурирующих судов общего права, каждый из которых имел свои собственные апелляцион-

§ 1. Становление прецедентного права в Англии

ные инстанции, и стоящего особняком Суда канцлера. В XVII—XVIII вв. в распоряжении судов находилось огромное количество сборников прецедентов, авторами которых были частные лица. Палата лордов не публиковала свои решения, считая, что это было бы нарушением ее привилегий. Лишь с 1865 г. стала осуществляться официальная публикация прецедентов, в том числе и решений Палаты лордов. Все это привело к проведению судебной реформы 1873—1875 гг., которая устранила все эти негативные черты. Данная реформа была логическим завершением всех судебных реформ XIX столетия.

Законы 1873—1875 гг. о судоустройстве вступили в силу одновременно — 1 ноября 1875 г. Их основной целью было создание нового Верховного Суда, которому была передана юрисдикция всех высших судов общего права и права справедливости. Верховный Суд был поделен на две части: Высокий суд и Апелляционный суд.

Юрисдикция, переданная Высокому суду, ранее осуществлялась тремя судами общего права: Судом казначейства, Судом общих тяжб и Судом королевской скамьи, а также Судом канцлера, Судом по делам о наследствах, о разводах и по матримониальным делам, Высоким судом адмиралтейства. Высокий суд был сформирован из следующих отделений: Канцлерского отделения, Отделения по делам о наследствах, разводах и по морским делам, Отделения королевской скамьи. Эти отделения не являются отдельными судами, все они имеют равную компетенцию. Судья одного отделения может заседать в качестве судьи другого отделения. Если дело начато в одном отделении, то . оно может быть передано для рассмотрения в другое отделение.

Апелляционный суд принял на себя полномочия Суда казначейской палаты, Апелляционного канцлерского суда и некоторых других судебных инстан-

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

ций. В этом суде дела слушались с участием постоянных судей. Первоначально предполагалось, что Апелляционный суд будет рассматривать жалобы на решения Высокого суда, но постепенно его юрисдикция расширилась, и он стал рассматривать жалобы и на решения по делам, рассматриваемым судами графств.

По Закону 1846 г. было создано около 500 судов графств. Они были распределены по 60 округам. Каждый суд имел собственного судью, который назначался Канцлером из барристоров, имеющих стаж работы не менее семи лет. Суды графств были созданы с целью рассмотрения мелких исков. Первоначально они рассматривали иски на сумму не менее 20 фунтов, в 1850 г. стали рассматривать дела на сумму до 50 фунтов. Со временем юрисдикция расширялась.

Судебная реформа 1873—1875 гг. коснулась и Палаты лордов. Высшая судебная инстанция в XIX в. постоянно находилась под огнем критики, потому что пэры, не сведущие в правовых вопросах, могли участвовать, на практике и участвовали, в рассмотрении дел. В результате в Закон 1873 г. о судоустройстве было включено положение об аннулировании судебных полномочий Палаты лордов. Однако эта норма никогда не была применена, поскольку ее отменили еще до вступления данного Закона в силу. Причиной этому послужило принятие решения о том, чтобы ввести в Палату лордов в качестве пожизненных ее членов лиц, имеющих юридическое образование и получающих плату за участие в осуществлении судебных функций Палаты. Это было установлено Законом 1876 г. об апелляционной юрисдикции.

Судебной реформой 1873—1875 гг. было введено правило о регулярных публикациях «Судебных отчетов», в которых приводились прецеденты, принятые высшими судебными инстанциями.

Итак, конец XIX столетия можно назвать временем окончательного формирования современного прецедентного права Англии. В это же время сформировалась и современная доктрина прецедента.

§ 2. Доктрина прецедента в английском судопроизводстве

Под доктриной прецедента в английском праве понимаются правила его применения. В общих чертах они сводятся к тому, что решения апелляционных судов, а ими являются высшие суды, обязательны для нижестоящих судов и для самих апелляционных судов. Принцип, обязывающий соблюдать прецеденты, носит название stare decisis.

В настоящее время доктрина прецедента находится в состоянии непрерывного развития, но при этом она сохраняет три постоянные черты: 1) уважение к отдельно взятому решению одного из вышестоящих судов; 2) признание того, что решение такого суда является убеждающим прецедентом для судов, стоящих выше его по иерархии; 3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящего суда.

Как уже отмечалось выше, каждый суд в Англии обязан последовать решению вышестоящего суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прошлыми решениями. Но если быть более точным, то, с точки зрения английской доктрины прецедента, не решение является обязательным, а норма права, заключенная в решении. Единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать, является racio decidendi (сущность решения).

Чтобы лучше понять, что собою представляет racio decidendi> необходимо рассмотреть типичную

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

структуру мотивированного судебного решения. Каждое решение английского суда состоит из следующих основных частей.

1. Установление существенных фактов дела, пря
мых и производных. Производным установлением
фактов являются выводы судьи, которые строятся
на основании прямых, или непосредственно воспри
нимаемых, фактов. Например, из прямых данных о
скорости, протяженности тормозного пути и состоя
ния дороги судья может сделать вывод о небрежнос
ти. Небрежность является фактом, установленным
производно.

2. Изложение правовых принципов, применимых
к правовым вопросам, возникающим из конкретных
обстоятельств.

3. Вывод, основанный на соединении двух пер
вых действий.

Современный английский судья почти всегда обосновывает свое решение по гражданскому делу. Рассматривая дело единолично, без присяжных, он обычно суммирует доказательства, излагает свое мнение по поводу спорных фактов, дает обзор представленных сторонами аргументов; когда же возникает правовой спор, он почти всегда обсуждает несколько прецедентов. Если гражданское дело разбирается с участием присяжных (что случается сейчас чрезвычайно редко), то судья, обращаясь к присяжным, дает обзор обстоятельств дела и выносит решение на основании выводов, к которым они приходят.

Каждый судья при вынесении мотивированного решения рассматривает обстоятельства дела, аргументы сторон, обсуждает соответствующие вопросы права. Для самих сторон и заинтересованных лиц именно третий элемент судебного решения, выводы суда по заявленному требованию, является основной частью решения, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

иска. Именно выводы суда дают сторонам возможность избежать повторного рассмотрения спора. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам, вытекающим из конкретных обстоятельств дела. Это и есть racio decidendi. Именно правовая аргументация судьи и образует прецедент. Р. Кросс определяет racio decidendi как «любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения»¹.

Р. Уолкер определяет racio decidendi как «применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение»². Два других элемента судебного решения не составляют прецедента.

Но не все «правоположения», сформулированные судьей в ходе обсуждения, будут racio decidendi, a только те, которые он считает непосредственно необходимыми для своего решения. Остальные относятся к obiter dictum (попутно сказанным). Когда в соответствии с английской доктриной stare decisis судья обязан последовать прецеденту, он применяет racio decidendi этого прецедента, даже если он полностью не согласен с ним. Той части решения, которая является dictum, тоже всегда следуют и соблюдают, но она имеет силу прецедента лишь убеждающего действия. Нельзя сказать, что судья обязан следовать ей.

На практике отличить racio decidendi и obiter dictum бывает очень сложно. Эта проблема очень стара, ее пытались разрешить многие английские ученые-юристы. Так, Остин в своих лекциях периода 1828—1832 гг. говорил, что «высказанные по ходу

¹Кросс Р. Указ. соч. С. 88.

²Уолкер Р. Указ. соч. С. 156.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

решения положения, не примененные к специфическим особенностям дела, обычно называют внесудебными, и они, как правило, не имеют никакой обязательной силы»¹. В последнее время английские ученые считают obiter dictum судебным мнением.

Как английские судьи на практике определяют содержание racio decidendi? О содержании racio decidendi прецедента делается умозаключение на основании слов, которыми рассматривавший дело судья изложил свое мнение. Поэтому судья, рассматривающий аналогичное дело, применяя racio decidendi прецедента, сформулированного предыдущим судьей, должен насколько возможно близко передать смысл слов «автора». Более того, судебной практикой английских судей установлены определенные правила толкования прецедентов будущим судьей. Эти правила сводятся к следующим моментам.

Во-первых, судебные решения необходимо толковать с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения приняты. При разрешении конкретного дела судья должен очень большое внимание уделить обстоятельствам дела, представленного в качестве прецедента. Сущность доктрины прецедента сводится к следующему правилу: сходные дела должны быть решены сходным образом. Только при таком подходе возможно обеспечить, чтобы суд, связанный прецедентом, решил новое дело точно так же, как это сделал другой суд. На практике это всегда составляет вопрос вероятности. Вероятность того, что суд решит новое дело так же, как оно было бы решено судом, создавшим прецедент, уменьшается по мере увеличения различий между фактическими обстоятельствами этих дел.

Рассматриваемое правило судебной практики обосновано лордом Хэлсбери в его знаменитом отрывке

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве 17

из судебного решения по делу Quinn v. Leathern (1901 r.)t «Каждое судебное решение должно читаться применительно к конкретным фактам, указанным или предположительно указанным в этом деле, поскольку общеупотребительные выражения, которые можно найти в решении, относятся не ко всему праву, а вызваны и оправданы конкретными обстоятельствами конкретного дела»¹.

Иллюстрацией того, как этот процесс выглядит на практике, может служить дело Donoghue v. Stevenson (1932 г.). При рассмотрении данного дела Палата лордов столкнулась с вопросом о гражданско-правовой ответственности изготовителя бутылки имбирного напитка перед розничным покупателем, не связанным с ним договорными отношениями. Должен ли изготовитель возместить ущерб за проявленную им, и ли его работником небрежность, если покупатель заболел потому, что в бутылке оказалась разложившаяся улитка? Члены Палаты лордов большинством голосов (3 : 2) дали утвердительный ответ. По делу были сформулированы достаточно обоснованные выводы, но одобрение ученых и судей впоследствии получили слова лорда Аткина, который предложил следующую формулировку racio de~ cidendi данного дела: «Если Ваши светлости убедились в том, что рассмотренные обстоятельства соответствуют содержанию искового основания, то Вам нужно согласиться с положением, что, как по шотландскому, так равным образом и по английскому праву, изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в какой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении или отправке на продажу товаров здоровью покупателя или его собственности может быть нане-

¹ Ostin. Jurisprudence. P. 622.

¹ Кросс Р. Указ. соч. С. 59.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

сен вред, обязан осуществлять разумную заботу о покупателе»¹.

Лорд Аткин также сделал несколько обобщений относительно правового понятия небрежности, получивших известность как принцип «заботы о соседе», который оказал помощь судьям во множестве последующих дел, но для дела Donoghue он не стал racio decidendi.

Через четыре года после рассмотрения дела Donoghue был выдвинут аргумент в пользу того, что «правоположение» этого дела относится только к продуктам питания. Позднее этот довод был отвергнут и прецедент Donoghue применен к случаю, где изготовитель нижнего белья решил положить в изделие чрезмерное количество серы, в результате чего у покупателя начался дерматит (дело Grant v. Australian Knitting Miils, 1936 г.), а также по делу Haseldine v. Daw (1941 г.), где истец получил увечье, поднимаясь в лифте в квартиру, принадлежащую одному из арендаторов многоквартирного дома. Ответчиками выступали ремонтники лифта.

Следующее правило определения racio decidendi сводится к тому, что каждое судебное решение должно быть прочитано в свете решений по другим делам.

Хорошей иллюстрацией необходимости интерпретации racio decidendi в свете самых ранних и последующих решений по аналогичным делам может послужить дело Lloyd v. Grace, Smith and Co, (1912 г.), при рассмотрении которого давалось толкование прецеденту Barwick v. English Joint Stock Bank (1866 г.). В последнем из указанных дел у членов Казначейской палаты возникли сомнения по поводу того, отвечает ли в гражданском порядке хозяин за обманные действия своего работника, совершенные

¹ Heuston R F. Donoghue v. Stevenson in Retrospect. 20 M. L. R. 1. 1957.

последним в ходе работы по найму. Суть данного дела сводилась к тому, что один из управляющих банка мошеннически склонил истца принять не обеспеченную платежом гарантию, в силу которой он поставил в кредит товары третьей стороне. Таким образом третья сторона смогла погасить свой долг банку. Факты свидетельствовали о том, что банк воспользовался обманом, вследствие чего хозяин банка получил выгоду. Что отнести к racio decidendi данного дела: либо общее положение о том, что хозяин отвечает за обман, допущенный его служащим в процессе работы, либо более узкое положение об ответственности только за тот обман, который приносит хозяину выгоду? Если брать последнее положение, то дело Barwick можно было бы использовать для обоснования того, что хозяин, не получивший выгоды, не несет ответственности за обман, совершенный его служащим. Суд Казначейской палаты решил, что основная предпосылка ответственности — полученная нанимателем (хозяином) выгода, поэтому она и составляет racio decidendi. Именно так и рассматривал прецедент, созданный делом Barwick, адвокат ответчика в деле Lloyd,

По данному делу секретарь, управляющий делами фирмы солиситоров, обманно склонил истца уступить ему все права на два коттеджа и передать ему закладную. Продав указанные в закладной коттеджи, он скрылся, так что его наниматель не получил никакой выгоды от этого мошенничества. Суд первой инстанции все же признал нанимателя ответственным. Обжалование ответчиком решения в Апелляционный суд было успешным, но позднее Палата лордов удовлетворила апелляционную жалобу истца, поданную им на решение Апелляционного суда. Благодаря этому постановлению и сегодня в английском праве существует норма, согласно которой наниматель несет ответственность за обманные

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

действия, совершенные его служащим в период работы по найму.

Поэтому, чтобы последовать сформулированному судьей «правоположению», которым он обосновывает свое решение, надо исходить из существующего в прецедентном праве последнего по времени судебного или иного толкования данного вопроса.

О «правоположениях», положенных в основу прецедента, с большей или меньшей достоверностью можно судить по фактам дела, сгруппированным с целью сделать из них вывод. Выведение «правополо-жения» из фактов, изложенных судом в определенном порядке после их рассмотрения, составляет характерную особенность процесса обсуждения ratio decidendi. С этой точки зрения избранный судом порядок можно считать умозаключением из силлогизма, где сгруппированные факты составляют малую посылку, а предполагаемое на их основе «правопо-ложение» — большую.

Поиски ratio decidendi — основная особенность процесса в судах Англии. Определение ratio decidendi важно при разбирательстве более поздних аналогичных дел, определение ratio decidendi необходимо и адвокатам, консультирующим своих клиентов, и ученым-юристам, комментирующим действующее право. Вот почему в английской правовой науке большое внимание уделяется выработке методов определения ratio decidendi, каждый из которых имеет свои особенности. Остановимся на наиболее известных.

Метод Уэмбо. Начиная с утверждения, что ratio decidendi — общее правило, без которого любое дело было бы разрешено по другому, Уэмбо предложил свой знаменитый метод инверсии для определения того, какое из данных положений является ratio. Суть данного метода заключается в том, что сначала судья должен тщательно сформулировать предполагаемое правоположение. Затем подменить это поло-

жение его реверсивным (противоположным) значением. Потом постараться понять, мог ли суд, приняв это новое положение, вынести такое же решение. Если ответ будет положительным, то тогда, как бы ни было прекрасно первоначальное правоположение, дело не будет прецедентом, а при отрицательном ответе — будет. Когда прецедент относится только к одному вопросу права, ratio decidendi должно быть общей нормой, без которой дело решалось бы иначе.

Правоположение, не являющееся ratio decidendi по методу Уэмбо, будет считаться dictum¹. Итак, по методу Уэмбо, ratio decidendi является тем правопо-ложением, которое, как полагает суд, должно быть необходимым для принятого им решения. Но на практике определить, какое же правоположение суд считал необходимым для своего решения, очень сложно. В этом заключается негативный момент данного метода. Ценность же его заключается в том, что он дает надежный способ понять, какое положение не является ratio.

Метод доктора Гудхарта. Согласно мнению доктора Гудхарта ratio decidendi определяется путем оценки фактов, представляющихся судье существенными. Принцип должен быть выведен из судебного решения, основанного на этих фактах. Всякий суд, связанный прецедентом, должен прийти к аналогичному выводу, если только в рассматриваемом им деле не появляется какой-то новый факт, который он считает существенным, или если какой-либо из существенных фактов прежнего дела в новом деле отсутствует. Подобный метод определения ratio decidendi путем обращения особого внимания на факты, рассмотренные судьей, имеет большую ценность, нежели метод Уэмбо, поскольку он менее узок и, значит, более приспособлен к тому, чтобы

¹ См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 68.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

выработать правоположение, которое судья считает необходимым основанием своего решения.

Позицию Гудхарта целесообразнее всего суммировать посредством отсылки к шести наиболее важным положениям, изложенным в его очерке «Определение racio decidendi прецедента»¹.

1. Принцип прецедента не отыскивается в изла
гаемых судьей доводах. Гудхарт считает, что довод,
который судья выдвигает в обоснование своего ре
шения, ни в коем случае не является обязательной
частью прецедента. Доводы могут быть неправиль
ными, но решение продолжает оставаться преце
дентом.

2. Принцип прецедента не отыскивается в право
вой норме, сформулированной в излагаемом судьей
мнении, ибо норма права не может быть установле
на отдельным мнением либо сформулирована слиш
ком широко или слишком узко. В апелляционных
судах судьи излагают нормы права, могущие не
иметь отношения одна к другой. Тем не менее каж
дое из этих дел содержит принцип, который может
быть раскрыт при соответствующем анализе.

3. Принцип прецедента не обязательно отыскива
ется посредством рассмотрения всех установленных
фактов и судебного решения. Нельзя прибегать к по
мощи высказанных судьями мнений для отыскания
правоположения, играющего роль прецедента.

4. Принцип прецедента отыскивается путем при
нятия в расчет, во-первых, фактов, которые судья
считает существенными, а во-вторых, основанного
на них решения судьи.

При обсуждении racio decidendi прецедента необходимо представлять себе факты такими, какими их видел судья, ибо этими, а не какими-либо другими фактами он обосновал свое решение. Задача при

Essays in Jurisprudence and Common Law. P. 1.

анализе прецедента состоит не в том, чтобы изложить факты и выводы, а в том, чтобы установить, какие факты судья считал существенными и к какому заключению он пришел на основании этих фактов. Именно отбором существенных фактов, по мнению Гудхарта, судья создает право.

Таким образом, процесс установления racio decidendi по методу Гудхарта заключается в необходимости установления фактов, которые судья считал существенными, ибо, как уже говорилось выше, судья при этом создает право. В подтверждение данного довода Гудхарт приводит следующий пример, ссылаясь на дело Rylands и. Fletcher (1868 г.). По обстоятельствам данного дела ответчик нанял инженера для устройства водоема на своем участке. По небрежности инженера вода затопила землю истца. Гудхарт дал следующий анализ данного дела:

факт 1 — ответчик устроил водоем на своей земле;

факт 2 — подрядчик во время строительных работ допустил небрежность;

факт 3 — вода вытекла и причинила ущерб истцу. Суд установил существенными следующие факты:

факт 1 — ответчик устроил водоем на своей земле;

факт 3 — вода вытекла и причинила ущерб истцу. Вывод: ответчик несет ответственность перед истцом. Посредством игнорирования факта 2 была создана доктрина «безусловной ответственности».

5. Судьи могут трактовать — прямо или косвенно — определенные факты как существенные или несущественные. В качестве несущественных могут выступать факты относительно лица, времени, места, рода, суммы. Но различные судебные отчеты, аргументы адвокатов, доводы, выдвинутые судьей в обоснование своего мнения, формулировка нормы права, которой судья следует в решении, имеют особую важность, так как они могут служить руководством при определении существенных фактов.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

6. Вывод, базирующийся на гипотетическом (предполагаемом) факте, является dictum.

Доктор Гудхарт предпринял попытку дать объяснение тому методу, которому, по его мнению, следуют английские судьи, собираясь определить racio decidendi спорного прецедента. Несмотря на некоторые недостатки, выработанный им метод имеет большое практическое значение.

Профессор Монтроуз утверждал, что выражение «racio decidendi» употребляется в двух смыслах, как норма права, в соответствии с которой дело является обязательным прецедентом, и как норма права, которая составляет подлинное мнение судьи, формирующее основание для его решения¹.

Однако, как отмечает Р. Кросс, существует немало случаев, когда правовая норма, положенная в основание решения, перестает быть обязательным прецедентом по той причине, что судьи впоследствии применили практику, сложившуюся в результате интерпретации прецедента в свете конкретных фактов и других, связанных с данным прецедентом, судебных решений. Интерпретация прецедента часто означает не что иное, как определение его racio decidendi, но под этим может скрываться и нечто больше: во-первых, установление racio decidendi; во-вторых, рассмотрение установленного racio decidendi применительно к фактам дела; в-третьих, рассмотрение замечаний по этому поводу судей в последующих делах; в-четвертых, установление raciones decidendi последующих дел и, наконец, изложение нормы права, основанное на учете нескольких прецедентов. В таком случае может оказаться, что норма интерпретируемого прецедента остается неизменной, хотя его racio decidendi перестает совпадать с правоположением, из-за которого дело и стало пре-

цедентом. Интерпретация более всего необходима при широкой формулировке racio decidendi.

Некоторые английские ученые, в частности профессор Луэлмен, говоря о racio decidendi, предлагали различать racio decidendi как правовую основу решения, отвечающую собственной версии суда, и racio decidendi как истинную правовую основу, т. е. такую, какой она будет выглядеть позднее в представлении другого суда¹.

На практике большую поддержку нашло определение racio decidendi прецедента как нормы права, прямо или косвенно трактуемой судьей в качестве необходимого шага в достижении своего решения, или как обязательную часть его указания присяжным, сформулированную профессором Р. Кроссом, которая приводилась в начале данного параграфа. Так, из речи лорда Кэмпбелла по делу Beamish очевидно, что под racio decidendi он понимает «норму права, которую члены Палаты лордов излагают в обоснование своих судебных доводов»².

Одна из наиболее полных судебных формулировок, говорящих о значении racio decidendi, была дана в деле Pretoria City Council v. Levison (1949 г.), рассматривавшемся в Южной Африке. Апелляционный судья Шрейнер сказал: «В соответствии с тем, как я понимаю сложившийся обычай, если речь идет об отдельно взятом судебном решении, его мотивы, надлежаще интерпретированные, должны образовать racio decidendi, создающее впервые или соблюдающее уже существующую судебную норму, при условии, что:

1) они для самого решения не имеют значения судебных доводов в поддержку основного принципа или принципов;

¹ См.: Montrous. Annual Law Review of the University of Western Australia. 1953. P. 319.

¹См.: The Bramble Bush. 1930. P. 52.

²Кросс Р. Указ. соч. С. 90.

Глава L Судебный прецедент в английском праве

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

2) они не просто ход рассуждения по поводу фак
тов дела;

3) может охватываться пунктом «1» — они были
необходимы для решения, но не в том смысле, что к
нему нельзя было прийти другим путем, а в том, что
этот путь для данного решения был неизбежен, и,
если бы не эти доводы, оно было бы другим»¹.

Правоположение, которое не входит в состав racio decidendi, представляет собою obiter dictum. Obiter dictum обладают разной степенью убедительности. На практике dicta самой большой степени убедительности можно принять за racio decidendi. Одна из таких ситуаций имеет место, когда тяжба между А и Б касается двух вопросов права и решение по любому из этих вопросов обяжет суд вынести общее решение в пользу А. Если Апелляционный суд решает один вопрос в пользу А, а другой в пользу Б, то второй вопрос будет obiter dictum, поскольку racio decidendi — это правоположение, которым суд обосновывает свое постановление. Но на практике такое решение оказывает воздействие на нижестоящие суды. Так, в деле Rerry v. Kendricks Transport (1956 г.) перед Апелляционным судом было поставлено два вопроса:

1) можно ли на основании правила, установлен
ного прецедентом Rylands v. Fletcher, взыскать воз
мещение ущерба, причиненного телесными повреж
дениями;

2) будет ли для ответчика полезной защита, осно
ванная на том, что ущерб причинен действиями тре
тьего лица?

Ответчика вполне устраивало решение любого из вопросов в его пользу. Суд решил первый вопрос в пользу истца, придя к выводу, что ущерб, причиненный телесными повреждениями, может быть взыскан на основании прецедента Rylands, а второй

¹ Кросс Р. Указ. соч. С. 90.

вопрос был решен в пользу ответчика, который таким образом выиграл процесс по апелляции. Все, что говорилось относительно телесных повреждений, было obiter, попутно сказанным, поскольку не этот вопрос суд считал основным. В деле Rylands ущерб возник по вине третьих лиц, но суд обязал ответчика возместить ущерб.

На практике встречаются случаи, когда в одном деле,есть более одного racio decidendi. В дальнейшем встречаются случаи, когда в более позднем деле второе racio становится dictum. Характерным примером служит толкование прецедента Atkinson v. Bettinson (1955 г.) в деле Fisher v. Taylors Furnishing Stores Ltd. (1956 г.) и в последующих прецедентах. Согласно ст. 30 Закона 1954 г. об арендодателях и арендаторах арендодатель может отказать арендатору в продлении срока аренды по некоторым основаниям, предусмотренным этим Законом. В частности, он может обосновать свой отказ тем, что намерен перестроить основную часть помещения, и тем, что собирается сам занять его. Одного только второго обоснования было бы достаточно, если арендодатель является собственником какой-либо доли дохода от использования помещения в течение, по крайней мере, пяти лет. Возникает вопрос, как быть в том случае, когда арендодатель не являлся в течение пяти лет собственником доли, получаемой от использования помещения, но тем не менее был намерен и перестроить помещение, и пользоваться им сам. Именно такая проблема и стала предметом рассмотрения в деле Atkinson v. Bettinson. Апелляционный суд решил, что * арендатор имел право на продление аренды по следующим причинам:

1) предполагаемая реконструкция отвечала дополнительной цели, которую преследовал арендатор, а его основная цель состояла в том,, чтобы занять помещение для собственных надобностей, хотя

2 Зак. № 5005 Загайиова

28 Глава I. Судебный прецедент в английском праве

он и не пользовался выгодой от помещения в течение пяти лет;

2) арендатор не собирался перестраивать ту часть, которая по смыслу Закона считается основной.

В другом деле, Fisher v. Taylors Furnishing Stores Ltd., арендодатель отказал в просьбе о перезаключении договора аренды на том основании, что он намеревается перестроить основную часть помещения, сам собирается им пользоваться, хотя on и не получал выгоду от использования помещения в течение требуемых пяти лет. Когда Апелляционный суд обсуждал прецедент Atkinson, то основанием для решения данного дела был тот факт, что арендодатель не намеревался перестраивать основную часть помещения. По делу Fisher основной целью арендодателей была реконструкция помещения, в том числе и перестройка той части, которая считается основной по Закону 1954 г. В связи с этим Апелляционный суд пришел к выводу, что он не связан обязанностью решить дело в пользу арендатора, опираясь на тот источник, который является одним из racio в деле Atkinson, и вынес решение по делу Fisher в пользу арендодателя. То, что большинство могло принять за racio дела Atkinson, было истолковано как dictum в деле Fisher.

Таким образом, при решении конкретных дел, судьи всегда обсуждают racio decidendi разрешенных дел, аналогичных рассматриваемому делу. Они обязаны последовать прецеденту, содержащемуся в предыдущих делах, если найдут эти дела аналогичными. Но когда говорят «суд обязан последовать прецеденту» или «суд связан решением», то в данном контексте под «прецедентом» и «решением» понимается racio decidendi. To обстоятельство, что словами «прецедент», «вывод суда», «решение» пользуются для выражения понятия racio decidendi прецедента, приводит подчас к смешению понятий racio decidendi и res judicata, т. е. к путанице между

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

результатом решения с позиции последующего судебного процесса с участием других сторон и результатом решения для участников данного дела. Поэтому, когда англичане говорят, что суд обязан последовать прецеденту или что он связан решением, имеют в виду обязательность судьи применить конкретное racio decidendi к фактам рассматриваемого им дела при отсутствии юридического различия между данными фактами и фактами, к которым применялось racio decidendi в предыдущем деле.

Доктрина прецедента (правила применения) основывается на принципе, который называется stare decisis. Общепринятое толкование данного принципа таково: следует придерживаться racio decidendi прецедента.

Традиционный взгляд на функции английского судьи состоит в том, что судья не создает право, а решает дела в соответствии с существующими (в законе или ранее разрешенном деле) правовыми нормами. Это дало начало доктрине обязательности прецедента. Сущность данной доктрины можно определить следующим образом: судья не просто обращается к ранее вынесенным решениям как к руководству по делу, а обязан применить правовые нормы, заключенные в решениях.

Действие доктрины прецедента зависит от иерархии судов. Каждый суд связан решением вышестоящего суда и, как правило, решением суда равной юрисдикции. Это суть доктрины прецедента.

Но если судья будет уклоняться от соблюдения данного принципа, а именно не будет применять прецеденты, на которые он обязан сослаться в силу множества решений других судей, вполне возможно, что к нему будут приняты меры по освобождению от занимаемой должности. Однако судьи соблюдают принцип stare decisis не под давлением столь решительных санкций, а для того, чтобы судебная практика достигла высокого уровня единообразия.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

Принцип stare decisis имеет некоторые особенности, которые зависят от уровня суда в иерархии. Так, решения Палаты лордов, высшей судебной инстанции, обязательны для всех нижестоящих судов. А вот вопрос, являются ли прецеденты Палаты лордов обязательными для нее самой, на практике решался по-разному.

Делом Beamish (1961 г.) был установлен принцип связанности Палаты лордов своими прежними решениями. Данный принцип был окончательно признан прецедентом Tramways и. London County Council. Во время рассмотрения данного дела было провозглашено, что Палата лордов должна следовать своим прежним решениям, чтобы обеспечить завершенность и определенность правовых вопросов. Данный аргумент содержал два важных аспекта. Если Палата лордов будет отходить от своих прежних решений, то, во-первых, нижестоящие суды никогда не смогут узнать, какой из двух прецедентов необходимо соблюдать, — раннее решение Палаты лордов или более позднее, в котором она не следует этому решению. Во-вторых, юристы будут не в состоянии дать точную консультацию своим клиентам, поскольку не исключена возможность, что Палата лордов откажется впоследствии от какого-нибудь из своих решений. С какой стороны ни подходить, отказ суда последовать своему прежнему решению ведет к несправедливости, поскольку стороны вправе ожидать, чтобы похожие дела разрешались схожим образом. Если Палата лордов постановит, что, хотя факты дела выглядят так, как они стороной представлены, и хотя не существует никакого разумного юридического различия между этими фактами и фактами ранее решенного Палатой лордов спора, но прецеденту не нужно следовать, то спорящие стороны (или одна из них) будут неизбежно разочарованы в своих справедливых надеждах.

В 1966 г. Палата лордов вынесла заявление по вопросам практики. Данное заявление встретило в судейских кругах неодобрение, поскольку было вынесено не в связи с конкретным делом и не законодательным путем. В заявлении говорилось: «Их светлости рассматривают прецедент как незаменимый источник, дающий представление о содержании права и применении его к конкретным случаям. Он обеспечивает такую степень уверенности, которой подданные могут руководствоваться в своих действиях, так же, как и создает основу для планомерного усовершенствования правовых норм.

Тем не менее, Их светлости признают, что слишком жесткая приверженность прецеденту может привести к несправедливости в конкретном случае и к неоправданным ограничениям в развитии права. Они полагают поэтому необходимым изменить существующую практику, и, считая прежние решения Палаты лордов в принципе обязательными, допустить возможность отступления от них в случае необходимости.

В этой связи они будут учитывать опасность ретроспективного нарушения оснований заключенных договоров, актов распоряжения имуществом и финансовых мероприятий и необходимости стабильности уголовного права. Это заявление не затрагивает использование прецедентов другими, помимо Палаты лордов, судами»¹.

В связи с данным заявлением у английских судей возникла естественная необходимость выяснить, какому из двух правил необходимо отдавать предпочтение — правилу, установленному делом London Tramways, согласно которому Палата лордов абсолютно связана своими прецедентами, или правилу ограниченного применения принципа stare decisis, изложенному в заявлении по вопросам практики.

¹ Salmond. Jurisprudence. 12^th ed. P. 164.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

Постепенно все склонились к тому, что применяемое с осторожностью полномочие по отклонению прецедентов дает возможность устранять препятствия на пути развития права, избегать закрепления несправедливости, происходящей от повторения неверных прецедентов, и предупреждать неопределенность, когда под предлогом едва видимых различий суды уклоняются от следования прецеденту.

Гораздо более спорным является вопрос, а может ли Апелляционный суд отклонять свои прежние решения.

В деле Young Bristol Aeroplane Co (1944 г.) Апелляционный суд установил общее правило, согласно которому он связан своими прецедентами и прежними прецедентами судов равной ему юрисдикции, таких как Казначейская палата. Но после того, как было опубликовано заявление Палаты лордов по вопросам судебной практики, в Апелляционном суде все чаще стали появляться дела, в которых судьи Апелляционного суда не применяли свои прежние прецеденты. Данная практика была остановлена заявлениями Палаты лордов по конкретным делам. При рассмотрении одного из них лорд Саймон сказал следующее: «Существует ясное правило, что Апелляционный суд связан решением Палаты лордов и предыдущими решениями самого Апелляционного суда. Всякое изменение этого положения потребует вмешательства законодателя»¹.

Нижестоящим, по сравнению с Апелляционным судом, является Высокий суд. Данный суд рассматривает некоторые категории дел по первой инстанции, а также апелляции на решения магистратских судов и судов графств.

В 1898 г. лорд — главный судья Рассел весьма категорично заявил, что апелляционные присутствия не связаны своими прецедентами (дело Kruse

¹ Кросс Р. Указ. соч. С. 122.

v. Johnson). В деле Police Authority for Huddersfield v. Watson (1947 г.) лорд — главный судья Годдард¹столь же уверенно выразил противоположное мнение, которое соответствует современной практике английских судов. Данное мнение было изложено в связи с рассмотрением гражданского дела, но апелляционное присутствие по уголовным делам также считает себя связанным своими прошлыми решениями.

Аналогичное отношение к принципу stare decisis и у судей Высокого суда, рассматривающих дела по первой инстанции.

Судьи магистратских судов и судов графств обязаны соблюдать прецеденты Высокого суда и всех апелляционных инстанций (апелляционных присутствий Высокого суда, Апелляционного суда и Палаты лордов).

Апелляционная инстанция, рассматривая конкретное дело, может прийти к выводу, что примененный в деле прецедент должен быть отклонен. Однако решение этого вопроса относится только к прерогативе вышестоящих судов. Прецедент может быть отклонен прямо или косвенно.. Если при рассмотрении дела Б суд имеет право отвергнуть решение по делу А, то он заявляет, что прецедент отвергается, и его racio decidendi теряет силу с точки зрения доктрины прецедента. Это прямое отклонение прецедента. Судебное решение при этом может представлять историческую ценность, его obiter dictum может использоваться для аргументации последующих решений, но на отвергнутый прецедент нельзя будет ссылаться при формулировке правоположения, образующего racio decidendi.

Косвенное отклонение прецедента заключается в том, что суд, рассматривающий дело Б, применяет прецедент, который был уже применен данным судом по делу А, но не отвергает прямо прецедент, примененный нижестоящей инстанцией по анало-

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

гичному делу. Так, в 1922 г. Апелляционный суд последовал своему собственному прецеденту, хотя он не согласовывался с доводами позднего решения Палаты лордов, но данное решение Палата лордов прямо не отменила.

В результате отклонения прецедента норма права в некотором отношении будет противоречить положению, для которого racio decidendi ранее было прецедентом. Это происходит потому, что более позднее решение, которым отвергается раннее решение, будет свидетельствовать прямо или косвенно, что постановление суда в раннем деле было вынесено в пользу неправой стороны. Следовательно, racio decidendi позднего дела, основанного на аналогичных отвергнутому прецеденту фактах, будет указывать на то, что в будущем в такого рода случаях решение должно выноситься в пользу стороны, проигравшей в раннем деле. Однако при определенных обстоятельствах, хотя раннее решение теряет силу прецедента благодаря последнему решению, суд, связанный решением, вынесенным в этом более позднем деле, не обязан решать спор в пользу истца только потому, что когда-то решение выносилось в пользу ответчика, или наоборот. В Высоком суде судья первой инстанции, столкнувшись с решением Апелляционного суда, которое не было прямо отвергнуто более поздним прецедентом Палаты лордов, не будет связан с указанным решением, если Палата лордов посчитала, что Апелляционный суд исказил содержание прецедентов, на которых и было основано спорное решение. Судья не обязан следовать прецеденту Апелляционного суда, но он не должен выражать свое несогласие с выводами судей. Правовые основания прецедента подрываются, но сам он прямо не отвергается.

Как уже отмечалось выше, отвергать прецедент — прерогатива суда, стоящего по иерархии выше того суда, которому принадлежит отвергае-

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве 35

мый прецедент. Суд, связанный своим собственным прецедентом, не может отвергнуть его косвенно. Если какое-либо отделение Апелляционного суда сначала решает дело А, а потом совсем иначе — дело Б, происходит конфликт прецедентов, и будущий суд, таким образом, может выбирать, какому из прецедентов последовать: А или Б.

На практике английских судей так же встречаются случаи, когда прецеденты судов параллельных юрисдикции противоречат друг другу. В таких ситуациях суд может отойти от принципа stare decisis. В английском праве исключения из данного принципа дифференцируются в зависимости от места суда в иерархии, т. е. каждая судебная инстанция. имеет свой четко ограниченный круг исключений, который она может применять.

Палата лордов. После заявления по вопросам практики Палата лордов стала первым и единственным судом, который может отклонить свои прецеденты. Данное исключение из принципа stare decisis применяется ею не беспорядочно. Так, с 1966 по 1976 г. Палата лордов отвергла всего лишь два прецедента, один из которых мог быть отвергнут и по другому основанию {per incuriam), как вынесенный по небрежности. Палата лордов гораздо охотнее отвергает то свое решение, которое вынесено недавно. Это объясняется тем, что такое решение вряд ли успеет достаточно распространиться, а решительные повороты в этом случае скорее устранят выявившиеся несоответствия в праве, чем когда речь идет о давно действующих прецедентах.

Апелляционный суд. Прецедентом Young Апелляционный суд признал три исключения из принципа stare decisis.

1. Суд вправе и обязан решить, какому из своих
двух конфликтующих прецедентов он последует.

2. Суд должен отказаться последовать своему пре
цеденту, который хотя и не был ясно отвергнут, но,

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 2. Прецедент в английском судопроизводстве

по мнению суда, не может быть совместим с прецедентом Палаты лордов.

3. Суд не обязан следовать своему прецеденту, если считает, что решение было вынесено per incuriam, например, когда норма статутного действия, имеющая значение для дела, не была предметом внимания суда.

В прецедентах Boys v. Chaplin (1968 г.) все три судьи Апелляционного суда постановили, что, хотя апелляции на промежуточные судебные действия не затрагивались делом Young, Апелляционный суд, заседающий в составе трех судей для рассмотрения апелляции по вопросу материального права, не связан вынесенным ранее решением двух апелляционных судей по промежуточному вопросу, так как жалоба на подготовительные действия рассматривается до принятия полного решения. Апелляции по вопросам промежуточного характера рассматриваются в суммарном порядке.

Апелляционное присутствие Высокогосуда. Существует несколько случаев, когда Апелляционное присутствие Высокого суда использовало в своей практике исключения из принципа stare decisis, установленные прецедентом Young. Так, обратившись к третьему исключению из принципа stare decisis, Апелляционное присутствие при рассмотрении дела Nicholas v. Peuny (1950 г.) отказалось последовать своему же прецеденту, поскольку не были применены статутные нормы, имеющие значение для дела.

Но при применении исключений из принципа stare decisis встречается и негативный опыт. Так, при рассмотрении Апелляционным присутствием дела Я v. Northumberland Compensation Appeal Tribunal (1951 г.) имелось очень широкое истолкование дела Young. Дело было связано с применением третьего исключения из принципа stare decisis. Апелляционное присутствие не последовало прецеденту Апелля-

ционного суда Racecourse Betting Control Board v. The Secretare of State for Air (1944 г.) по той причине, что он противоречил двум ранним прецедентам Палаты лордов. Данное решение Апелляционного присутствия было отменено, поскольку правило признания прецедента, возникшее per incuriam, принадлежит вышестоящему суду, который принимал первоначальное решение.

Суммируя все исключения из принципа stare decisis, применяемые апелляционными судами, можно сделать вывод, что, даже когда подобный Суд связан своим прецедентом, он может не последовать ему, если:

1) этим судом является Палата лордов, не связан
ная своими прошлыми решениями;

2) этот прецедент противоречит другому, более
раннему прецеденту того же суда;

3) прецедент был косвенно отвергнут последую
щим решением вышестоящего Апелляционного суда;

4) оказалось, что этот прецедент был принят этим
же судом per incuriam (по небрежности);

5) этим судом был Апелляционный суд, а преды
дущее его решение было вынесено на промежуточ
ный вопрос;

6) с прецедентом Апелляционного суда не согла
сился Судебный комитет Тайного совета;

7) прецедент конфликтует с более ранним по вре
мени прецедентом вышестоящего суда независимо
от того факта, что первый из названных прецеден
тов может быть признан принятым per incuriam;

8) прецедент устарел;

9) прецедент содержит два racio desidendi, между
ними может быть сделан выбор;

10) прецедент был изменен законом.

Таковы основные правила применения прецедента в английском праве.

38 Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3, Прецедент как источник права

В правовой науке слово «источник» употребляется в нескольких значениях. Так, литературными источниками являются те документы, материалы, в которых фиксируются нормы права. В английском праве к таким источникам относятся судебные отчеты, различные публикации статутов.

Данный термин употребляется и в историческом плане, когда говорят об источнике, из которого норма берет свое историческое содержание. В качестве исторических источников английского права можно назвать римское, каноническое право, труды Брак-тона, Кока и других крупных английских юристов, формулирующих нормы, которые были воплощены в законодательстве или в судебных решениях.

Хотя литературные и исторические источники играют большую роль в развитии права, помогают при изучении правовой науки, но в основном источники права рассматриваются в третьем, отличном от первых двух, смысле, когда под источником понимают ту основу, из которой норма получает свою юридическую силу, т. е. становится правовой нормой. Это юридический источник- К таким источникам в английском праве относят обычай, прецедент и законодательство.

Критерии придания юридической силы различны в каждой из правовых систем. Данные критерии основаны на принципах, которые существуют в правовой системе государства. Что касается английской правовой системы, то здесь имеется общее мнение в отношении того, что законодательство (прямое и подчиненное) и racio desidendi прецедентов высших судов имеют силу законов.

В английском праве встречаются и другие классификации источников права. Так, Джон Самонд говорил о формальных и материальных источни-

§ 3. Прецедент как источник права

ках¹. Под первыми он понимал «демонстрируемые судами волю и власть государства». Материальными источниками, по его мнению, являются те, из которых выводится содержание, а не юридическая сила закона. К материальным источникам он относил законодательство, прецедент и мнения юристов. Самонд делил материальные источники на юридические и исторические. К юридическим он относил те источники, которые признаны в качестве таковых самим законом, а исторические — по существу те же самые, но нуждающиеся в юридическом признании. К юридическим источникам Самонд относил прецедент, законодательство и обычай, потому что английское право само основано на том, что любой принцип, содержащийся в судебном решении, имеет силу закона. Аналогичное признание юридической силы распространяется на закон, восходящий к статутам, и на обычай, существующий с незапамятных времен. Нормы, подобные этим, закладывают фундамент источников английского права.

В английском праве выделяют так же источники, которые имеют принудительную (или обязательную) силу, и источники, которые имеют убеждающее значение. Так, обязанность судьи соблюдать прецедентное право влечет за собой не только необходимость следовать racio desidendi, обязательное для него в соответствии с принципом stare decises, но так же необходимость рассмотреть, хотя и не обязательно следовать им, правила и принципы, излагаемые в obiter dictum.

Особый интерес в исследовании источников английского права вызывает рассмотрение следующих вопросов: в каком смысле судебное решение (прецедент) является источником права; в какой мере обычай подчиняется прецеденту, а прецедент законодательству; какова природа совместного действия за-

¹ См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 157—158.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

кона и прецедента? Чтобы ответить на данные вопросы, остановимся на рассмотрении каждого из этих источников, исследуем их взаимодействие.

Законодательство и прецедент. Вшироком смысле назначение всего английского законодательства — создавать, изменять или отменять право, проводя в жизнь идеи законодательного органа. Законодательная власть в настоящее время принадлежит английскому Парламенту. Парламент выполняет несколько функций.

Во-первых, он осуществляет пересмотр норм материального права. Хотя все статуты, в самом широком смысле, касаются пересмотра права, относительно малое их количество относится к изменению или пересмотру норм материального права, или права для юристов (lawers law), как иногда его называют. Такие статуты чаще всего издавались, когда само решение Палаты лордов вызывало необходимость издания парламентского акта, поскольку право вследствие доктрины прецедента становилось не способным к адаптации.

Во-вторых, Парламентом осуществляется консолидация парламентских актов. Это делается с целью издания сборника статутов, в котором все статутное право было бы распределено по отраслям.

Парламент занимается также и кодификацией. В отличие от консолидации, в Англии кодификации подлежит не только статутное право, но и прецедентное право.

Кроме названных функций, Парламент занимается регулированием сбора государственных доходов, решает вопросы социального законодательства.

С самого начала законодательной деятельности в Англии законы* издавались в нескольких формах: хартии, постановления, ордонансы и статуты. В настоящее время существуют всего лишь три формы, в которых может воплотиться законодательство Соединенного Королевства: парламентские акты, деле-

тированное законодательство и автономное законодательство.

Как уже отмечалось, Парламент признается обладателем суверенной и неограниченной законодательной власти. Никто не может игнорировать намерения законодательного органа. В деле British Railways Board v. Pickin суд попытался опровергнуть Закон 1968 г. о Британских железных дорогах, ссылаясь на то, что британское министерство путей сообщения незаконно скрыло некоторые материалы от Парламента. Впоследствии Палата лордов прекратила производство по данному делу, поскольку данный вопрос не являлся предметом судебного рассмотрения. В соответствии с данным решением никакой суд не имеет права обсуждать действия Парламента ни в отношении частных, ни в отношении публичных парламентских актов.

Процедура принятия акта состоит из нескольких стадий. Сначала под наблюдением министра Короны разрабатывается законопроект, который впоследствии вносится каким-нибудь членом Парламента либо в Палату общин, либо в Палату лордов. Если законопроект прошел все этапы в течение парламентской сессии, то он получает королевское одобрение и становится законом. Содержание закона излагается в различных изданиях, хотя на практике делаются ссылки на те издания, которые публикуются издательством Ее Величества.

«Делегированное законодательство» представляет собой большой комплекс норм, приказов, предписаний, подзаконных актов, издаваемых подчиненными Парламенту органами, которым он делегировал эти специальные полномочия. Данные органы имеют возможность достаточно быстро принять или изменить постановление, при этом, как правило, данные постановления не нуждаются в одобрении Парламента. Но юридическую силу эти постановления приобретают только при условии, что они вынесены

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

3. Прецедент как источник права

в рамках законодательных полномочий того органа, которому Парламент их даровал (intra vires). Если же органы выходят за рамки своих полномочий, то их акты являются ultra vires и считаются недействительными .

В отличие от делегированного автономное законодательство распространяется не на всех граждан, а только на членов какого-либо автономного учреждения. Парламент дарует автономным учреждениям право самостоятельно издавать законы для своих собственных членов, а в исключительных случаях — для других членов общества. Такое автономное законодательство присуще предприятиям транспорта, газовым управлениям, Англиканской церкви, Общему медицинскому совету, Юридическому обществу, профсоюзам и другим организациям, которые имеют возможность контролировать свою собственную структуру и издавать законы для своих членов.

Законодательство и прецедент в Англии являются первичными источниками права. Они самостоятельны, действительность каждого из них не зависит от других источников, хотя прецедент подчинен законодательству в том плане, что закон всегда может аннулировать прецедент.

Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. Но эта борьба привела не к конфликту, а к сотрудничеству. В настоящее время закон и прецедент, как источники права, тесно переплетены. Так, договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Но договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с другими странами¹.

¹ См.: Ансон С. Договорное право. М., 1984. С. 224—250.

Взаимодействие закона и прецедента строится на сложной основе. Новый закон, как уже отмечалось выше, может отменить положение старого статута. Но с другой стороны, действие прецедентов распространяется и на дополнительную сферу — толкование законов. Право интерпретировать статуты судьи присвоили себе, ссылаясь на то, что они лучше других могут пояснить их содержание. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становится правовым запретом или велением только будучи применен судьей.

Когда при рассмотрении конкретного гражданского дела применяемый статут понятен лицам, интересы которых он затрагивает, то суд руководствуется этим статутом и необходимости в его интерпретации не возникает. Однако, когда встречаются неопределенность или двусмысленность в применении статута, то перед судом возникает задача интерпретировать слова данного статута. В английском праве выделяют интерпретацию и толкование статутов. «Интерпретация — это просто процесс, посредством которого определяется смысл слов в тексте закона. С другой стороны, толкование (construction) — процесс, посредством которого разрешаются сомнения, возникающие в связи с неопределенностью или двусмысленностью текста»¹. Отсюда следует, что, когда суд рассматривает содержание закона, он занимается его интерпретацией, но когда встречаются какие-то сомнительные, неясные, двусмысленные положения закона, то суд осуществляет толкование статута. Двусмысленность возникает в результате ошибки при составлении законодательного акта, при наличии которой слова могут иметь два или более буквальных значения. Неопределенность встречается в тех случаях, когда нормы статута рассчита-

¹ Уолкер Р. Указ. соч. С. 124.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

3. Прецедент как источник права

ны на применение к конкретным жизненным ситуациям, а суды решают, соответствуют ли фактические обстоятельства рассматриваемого дела ситуации, которую имели в виду законодатели. Трудность заключается здесь в том, что только слова статута являются «путеводной нитью» для понимания намерения законодателя.

Основная задача, стоящая перед судьями при интерпретации статута, как уже было указано выше, заключается в выяснении воли, намерения законодателя. В английском праве существуют три подхода для решения такой задачи. Эти подходы отличаются друг от друга и известны как «буквальное» правило, «золотое» правило и правило «исправления зла» (mischief rule). Данные правила суд применяет поочередно, хотя встречаются случаи, когда при рассмотрении одного дела и интерпретации одного статута суды поочередно применяют несколько из этих правил.

«Буквальное» правило заключается в том, что судья при интерпретации норм статута волю и намерение законодателя отыскивает в обычном и естественном, буквальном значении использованных в статуте слов. Данное правило не применяется, когда слова имеют альтернативное значение. Если слова статута имеют только одно буквальное значение, то, согласно «буквальному» правилу, данное значение и должно иметься в виду. Данное правило может привести к абсурду, когда законодательный акт был сформулирован «небрежно». Поэтому, когда «буквальное» правило ведет к ошибочному решению, то применяются другие подходы. В деле Corocraft v. Pan American Airways, Inc. (1969 г.) было сформулировано следующее положение, которое применяют судьи при использовании «буквального» правила: «Буквальное значение слов никогда не должно превалировать там, где оно приводит к явному абсурду

или к последствиям, которых никогда не мог предполагать законодатель»¹.

«Золотое» правило заключается в том, чтобы слова, содержащиеся в статуте, интерпретировались, по возможности, согласно их естественному, обычному грамматическому значению. Но при этом такая интерпретация не должна привести к абсурдному выводу. Судья Парк по делу Becke v. Smith (1836 г.) данное правило сформулировал следующим образом: «При толковании статута очень полезно придерживаться обычного значения употребленных слов, если это не идет вразрез с намерением законодателя, о котором говорит само содержание статута, или не ведет к какому-нибудь очевидному абсурду и непоследовательности, во избежание чего стиль языка может быть изменен или модифицирован, но не более

того»².

Правило «исправления зла» было сформулировано в деле Heydon (1954 г,). Оно заключается в том, что, когда статут издается для устранения ошибки, суд должен принять ту интерпретацию, которая отвечает указанной цели. Это правило было сформулировано следующим образом:

1) каким было право до издания этого закона;

2) в чем заключались зло и недостаток, которые
не были предусмотрены общим правом;

3) какое средство нашел и предписал Парламент
для исправления этого положения;

4) каков действительный смысл этого средства³.
Данное правило применяется для устранения

двусмысленности по делам, где невозможно применять «буквальное» правило.

Иногда английский судья при рассмотрении конкретного дела сталкивается с ситуацией, когда фак-

¹Уолкер Р. Указ. соч. С. 128.

²Там же. С. 130.

* Там же. С. 131—132.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

тическая сторона рассматриваемого случая не урегулирована статутом. Такая ситуация в английском праве называется casus omissus. Судьи нашли следующий выход из данной ситуации. При толковании статута они «приписывают» Парламенту намерение, которого он не имел при издании статута. Это очень похоже на законодательную деятельность, поэтому наиболее консервативные судьи неохотно прибегают к данному методу.

Как уже отмечалось выше, закон и прецедент, как источники английского права, находятся в тесной взаимосвязи. Прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост законов во второй половине XX в. привел лишь к активизации прецедентного права. Как справедливо, на наш взгляд, отмечает А. А. Максимов, «судебная практика определяет их (статутов. — С. 3.) реальное действие, а по существу и содержание посредством толкования, что позволяет вносить в право изменения, минуя широкое обсуждение, сложную законодательную процедуру»¹.

При толковании английскими судьями статутов используется «негласное» правило, согласно которому, заявления судей, относящиеся к толкованию закона и уяснению намерений законодателя, не должны заменять собою толкование самого закона. То есть суды должны опасаться допустить ошибку, трактуя закон так, как он был истолкован в прецеденте.

Судьи занимаются не только толкованием законодательства, но, как подчеркивает Р. Райдаут, они толкуют и судебные решения². Если Палата лордов при вынесении решения по конкретному делу дала

¹Максимов А. А Прецедент как один из источников анг
лийского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 102.

²См.: Райдаут Р. Прецедентное право // Российский
юридический журнал. 1996. № 3. С. 140.

толкование прецеденту, то данное толкование будет обязательным для нижестоящих судов.

Прецедент и обычай. Слово «обычай» в Англии употребляется в нескольких значениях. Во-первых, обычай в английском праве рассматривается прежде всего как первоначальный источник права вообще, т. е. то начало, откуда возникло право. В самом начале право не возникло как совокупность норм, привнесенных в Англию вследствие Нормандского завоевания. Скорее всего, оно было следствием слияния законов и обычаев в одну правовую систему. Такие обычаи, как единобрачие, родительские права и другие, стали частью общего права и вошли в законы.

Слово «обычай» употребляется также и для описания традиционного торгового или делового обычая, хотя употребление данного слова именно в таком значении является не совсем точным, поскольку под торговым обычаем понимаются общепринятые условия договора. Решение вопроса о том, какие условия прямо не отражены в соглашении, а намеревались соблюдаться сторонами, относится к вопросу факта, а не к вопросу права, поэтому в данном смысле обычай не является источником права.

Чаще всего под словом «обычай» английские юристы понимают местный обычай, т. е. нормы права, которые применяются только в определенной местности. Именно в этом смысле обычай и является особым источником права, стоящим наряду с судебным прецедентом и законодательством.

Местный обычай, как один из источников права, характеризуют две особенности, которые и отличают его от общего права. Во-первых, он должен быть исключением из общего правила. Во-вторых, его применение должно быть ограничено определенной местностью (графством, городом, приходом и т. д.). Помимо этих условий, применение обычая может быть ограничено еще и какой-либо группой людей (например, рыбаками какой-то отдельно взятой местности).

48 Глава I. Судебный прецедент в английском праве

В настоящее время в английском праве существует тенденция, направленная на аннулирование местных обычаев путем издания статутов. Однако еще существуют обычаи, сохранившиеся до наших дней. В качестве примера можно назвать право на дорогу, или право заниматься спортом и проводить свободное время на зеленой лужайке, принадлежащей селу, или право сушить рыболовные сети на земле прихода.

Английские судьи придают законную силу местному обычаю только при условии, что он отвечает некоторым требованиям.

Во-первых, местный обычай должен существовать с незапамятных времен, т. е. «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила»¹. На практике такое время было определено, как первый год царствования короля Ричарда I (1189 г.). На самом же деле очень трудно доказать, что тот или иной обычай существовал в 1189 г., поэтому суды принимают во внимание факт, что обычай существует очень давно. Для этого на процесс вызывается один из старейших жителей данной местности и подтверждает данный факт.

Во-вторых, местный обычай должен отвечать требованиям непрерывности, т. е. он должен действовать на определенной территории беспрерывно. Если же в действии местного обычая начиная с 1189 г. наблюдается перерыв, то это является основанием для отмены данного обычая.

В-третьих, местный обычай должен использоваться только с общего миролюбивого согласия (peaceable enjoyment). Он исполняется добровольно, а не силой, публично и не тайно.

В-четвертых, местный обычай обладает обязательной силой, когда налагает специфическую обя-

¹ Уолкер Р. Указ. соч. С. 84.

§ 3. Прецедент как источник права

занность, исполнение которой должно быть безусловным.

В-пятых, местный обычай должен быть определенным. Не рассматривается в качестве местного обычая тот обычай, который не содержит определенных правил. Например, в качестве такового не будет рассматриваться обычай, согласно которому земельные арендаторы могут уносить торфа столько, сколько им может потребоваться.

Шестое условие, при котором суд придает обычаю законную силу, заключается в том, что он должен согласовываться с другим обычаем. Местный обычай может противоречить общему праву, но он не должен противоречить другим обычаям данной

местности.

Седьмое, наверное, самое главное требование, которому должен отвечать местный обычай, заключается в том, что он должен быть разумным. Так, обычай, который противоречит основным принципам общего права, не может быть разумным (например, обычай, который дает возможность совершить преступление).

Хотя местный обычай рассматривается как самостоятельный источник английского права, тем не менее его следует считать источником, подчиненным прецеденту. Так, адвокат дает консультации своему клиенту по вопросу действительности местного обычая только исходя из условий, установленных прецедентами. Суды осуществляют контроль за нормами обычного права, следя за разумностью местных обычаев.

Как уже было отмечено ранее, обычай подчинен прецеденту. Но при этом необходимо добавить, что это другой вид подчинения, отличающийся от того, как прецедент подчинен законодательству. Подчиненность прецедента законодательству основана на том факте, что закон всегда может отменить резуль-

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

тат судебного решения, однако этого нельзя сказать в отношении прецедента.

Помимо Англии, прецедент как источник права существует и в других странах. Аналогичные системы общего права действуют в Шотландии, США, Австралии, Канаде (кроме Квебека), Новой Зеландии, Ямайке, Индии и в некоторых мусульманских странах.

Так, в Австралии после появления там в конце XVIII в. британских колоний стало применяться английское право. В связи с тем-что в 1763 г. Канада стала британской колонией, на ее территории также стало распространяться английское право. Со времен захвата английскими колонизаторами Новой Зеландии на ее территории также стали применяться нормы общего права Англии¹.

Общее и статутное право Англии, а также та часть английского права, которая сформировалась в древнейшую эпоху, послужили базой для становления американского права. Прибывшие в Америку из Англии колонисты привезли с собой как прочный запас пуританских традиций, так и британское юридическое правосознание, основанное на действии принципов общего права.

Законодательная система США восприняла идеи англосаксонской системы обычного права и естественного права. Но было бы ошибочным полагать, что данная рецепция произошла в чистом виде, без каких-либо нововведений. Как отмечают С. В. Бобо-тов и И. Ю. Жигачев, хотя, как и в Англии, обычаи, законы, прецеденты в Америке стали существовать вместе, однако все эти источники подверглись существенной эволюции, которая в определенной степени сначала затронула общее право и право справедливости, а затем в гораздо более глубокой степени коснулась статутного права, т. е. законодатель-

¹ См.: Давид Р. Указ. соч. С. 271.

ства, и прецедентного права, складывавшегося на основе решений судов штатов и федерации¹.

В итоге американцам удалось преодолеть «застойный» характер английского права, создав собственную правовую систему, в которой каждый из источников права получил новое качество. Заметным изменениям были подвержены обычное и прецедентное право, в то время как статутное право вообще было полностью обновлено.

Говоря о прецедентном праве США, необходимо отметить, что на всем протяжении истории его развития в этом государстве, оно все более отдалялось от английского прецедентного права благодаря активной деятельности американской магистратуры. В американских судах используется тот же порядок вынесения судебного решения, основанный на изучении ранних прецедентов, что и в Англии. Однако Верховный суд США и апелляционные суды штатов не считают себя связанными своими прошлыми решениями, что существенно отличает прецедентное право США от прецедентного права Англии. Во многих случаях Верховный суд США отвергал прецеденты, заимствованные из судебной практики Англии.

Как уже было отмечено ранее, американские суды в своих решениях не соблюдают так жестко правила прецедента, как это склонны делать их английские коллеги. По их мнению, жесткость прецедента создает известные неудобства в принятии взвешенных решений. Решения Верховного суда являются источником действующего права. В Америке, в отличие от Англии, есть Конституция, которая имеет прямое действие, и американские суды при толковании отдельных казусов обращаются непосредственно к ее тексту.

¹ См.: Боботов С. В., Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997. С. 12—15.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

Законодательство и прецеденты являются первичными и конкурирующими источниками права. Каждый из них не выводится из другого, хотя прецедент подчинен законодательству в том смысле, что закон всегда его может аннулировать.

Несмотря на различные подходы к обязательной силе прецедента в американском и английском прецедентом праве, можно отметить одну общую черту: прецедент является в этих государствах источником права, существует наравне с законодательством и рассматривается как правовая норма, созданная судом при рассмотрении конкретного дела, что и ставит его в один ряд с другими источниками права.

В заключение хотелось бы остановиться на преимуществах и недостатках прецедентного права. В качестве достоинств прецедентной системы права английские ученые называют гибкость, точность и определенность. Определенность заключается в том, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается наличием огромного количества дел в судебных отчетах, в данных делах содержатся решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость достигается возможностью отклонить решение или уклониться от него, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничить его действие.

С другой стороны, несмотря на эти преимущества, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате этого появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому

вполне возможно, что какие-то прецеденты не попадут в поле их зрения¹.

Так, в Англии в середине 90-х гг. нашего столетия уже насчитывалось около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется еще примерно 2 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву².

Если говорить о Соединенных Штатах, то только в одном штате Нью-Йорк на 1982 г. было издано более 900 толстых томов сборников судебных решений, и ежегодно выходят в свет 12—15 новых. Однако для того чтобы иметь наиболее полную картину действующего права, юрист-практик или судья должен быть знаком не только со всеми этими нормами, но и со всеми сборниками решений Верховного суда США, а их насчитывается около 400 и ежегодно прибавляется по четыре тома³.

Но, несмотря на эти неудобства, судебный прецедент остается одним из важных источников права, поскольку он содержит в себе норму, не урегулированную ни законодательными актами, ни регламентированную обычаем, вследствие чего он и применяется судами при рассмотрении каждого подобного дела. Будучи однажды сформулированным судом вышестоящей инстанции, он становится «своего рода законом» для всех лиц, занимающихся вопросами судебной практики.

Как справедливо отмечает С. С. Алексеев, «англосаксонское, общее право характеризуется тем, что юридическое регулирование строится на судебных решениях, логические принципы которых имеют нормативное значение образцов при рассмотрении аналогичных жизненных проблем, повышенное

¹См.: Максимов А. А. Указ. соч. № 2.

²См.: Правовые системы мира. Екатеринбург, 1995. С. 49.

³См.: Право и правотворчество: вопросы теории. М., 1981.

С, 107.

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

значение придано процедурно-процессуальным правилам, и правовая система, не выраженная в абстрактно формулируемых нормах, в структурно-сложном, логически-замкнутом построении, носит характер открытой системы методов решения юридически значимых проблем»¹.

В заключение данной главы хотелось отметить следующее. Судебный прецедент как источник права прошел долгую историю своего формирования. Его становление и развитие происходило в особых условиях. В Англии не было ни законов, ни каких-то общеобязательных правил. Основанием для его развития служило обычное право. Затем, когда уже становление крепкой централизованной власти требовало от судей решения схожих дел аналогичным образом, была рождена доктрина прецедента.

Суть данной доктрины сводится к тому, что нижестоящие суды обязаны при рассмотрении дел использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогичным с рассматриваемым делам. При этом они используют не все решение, а только часть, которая именуется racio decidendi. Именно эта часть решения и является правовой нормой и судебным прецедентом.

Судебный прецедент как источник права обладает следующими признаками:

1) выносится при разрешении конкретного дела;

2) содержит в себе правовую норму, вследствие
чего нижестоящие суды ссылаются на него в своих
последующих решениях;

3) обязателен для применения всеми судебными
инстанциями (кроме Палаты лордов).

В настоящее время судебный прецедент тесно связан с другими источниками английского права, а именно статутами и обычаями. Сфера действия судебного прецедецта распространяется на толкование

статутов. Но, с другой стороны, статут может отменить тот или иной прецедент. Обычай становится источником права только в том случае, если суд сослался на него в своем решении. Таким образом, все источники английского права, как-обычай, так и законы, находятся в тесном взаимодействии с судебным прецедентом, роль которого с течением времени в развитии права в Англии не уменьшается.

Принимая во внимание, что судебный прецедент как источник английского права формулируется при разрешении конкретного дела, содержит в себе правовую норму, вследствие чего нижестоящие суды обязаны ссылаться на него в своих последующих решениях, является обязательным для применения всеми судебными инстанциями, за исключением Палаты лордов, перейдем к рассмотрению ситуаций, которые встречаются в российской судебной практике и сравниваются с судебным прецедентом. Исследуя роль судебной практики в правовой действительности, анализируя ситуацию рассмотрения гражданских дел при наличии пробелов в праве, обсуждая вопрос об обязательности указаний высших судебных инстанций для нижестоящих судов, рассуждая о правовой природе разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, сопоставим каждую из рассматриваемых проблем с признаками судебного прецедента, что позволит сделать определенный вывод о допустимости или недопустимости использования судебного прецедента в российском гражданском судопроизводстве .

¹ Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 114.

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

Глава II

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ

И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

РОССИЙСКИХ СУДОВ

Судебная практика

Дата добавления: 2018-08-06; просмотров: 7037; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

12 3 4 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!