Исторический аспект характеристики обычая делового оборота.
Обычай появился раньше писанного права, но со временем писаное право стало вытеснять обычай.
Устав торговый и кодекс гражд законодательства – дуализм гражд права. Ст. 1 Устава торгового «права и обязанности проистекающие из дела и отношений опред законами торговыми, гражданскими и торговыми обычаями».
В советское время обычаи были практически вытеснены из сферы правового регулирования. О них даже не упоминали. Но ситуация изменилась в 1991 году (основы гражданского законодательства, а затем в 1994 г. В К РФ) таким образом произошло возраждение обычая делового оборота.
3. Классификация обычаев делового оборота.
I. По документальной зафиксированности:
ü Документально зафиксированные обычай делового оборота
ü Документально не зафиксированные обычай делового оборота
II. По территории их действия:
ü Российские, м/н (≈, инкотермс), иностранные
ü Российские делятся на общероссийские и региональные
III. В зависимости о видов выраженных в них норм:
ü Управомочивающие
ü Обязывающие
IV. В зависимости от хар-ра влияния на их применения законодательства и договора:
ü Объективно применимые – их применение не исключается в следствие его непротиворечия обязательным для участников этого отношения положения законодательства. Подразделяются на:
· Субъективно применимые – обычаи делового оборота применяются к конкретным отношениям в следствие непротиворечия договору участников этих отношений.
|
|
|
· Субъективно не применимые – обычаи делового оборота не применяются к конкретным отношениям в следствие их противоречия договору участников этих отношений.
ü Объективно не применимые обычаи делового оборота – это обычай делового оборота, применение которого исключается вследствие его противоречия положениям законодательства.
4. Способы формирования:
F Путем разработки и формирования условий договора, которые в последствие могут перерасти в обычаи делового оборота.
F Отмены НПА, широко применявшихся на практике, и продолжающие применяться после отмены.
5. Применение обычая делового оборота судами.
5.1. Роль суда в формировании обычая делового оборота. В АПК – одна из задач судопроизводства – содействие формированию обычая и этики делового оборота (ст. 2)
5.2. Правовая основа применения судами обычаев делового оборота. Такой основой является ст. 5 ГК – все обычаи делового оборота легализованы одной нормой.
5.3. Инициатива применения обычаев делового оборота. обычай делового оборота – норма права и суд должен применять его, хочет он этого или не хочет. обычай делового оборота – это последнее прибежище юриста в процессе (сторона должна обосновать свои требования)
|
|
|
5.4. Проблема квалификации АС обычаев делового оборота.
Суды в качестве обычаев делового оборота принимают нечто, что таковым не является (≈, сложившуюся практику или заведенный порядок, но он похож на обычай делового оборота, роме одного – практика складываются в отношениях между конкретными сторонами, а обычай делового оборота – между всеми участниками)
5.5. Проблему установления АС обычая делового оборота. Когда суд применил обычай делового оборота, он не фиксирует его содержание в судебном акте, или фиксирует, но не точно. Это ошибка. обычай делового оборота сформулировать сложно, ведь нужно сформулировать норму права. Нам нужно знать, какую норму применяет суд, и нужно знать, чтобы оспорить НА.
5.6. Последствия неправильного применения судами обычая делового оборота. Такие же, как и неправильное применение традиционных норм права.
Вопрос 24. Общая характеристика содержания договора (понятие, структура и формирование содержания договора, понятие и структура условия договора)
1. Понятие содержания договоров. Содержание договора - это волевая модель регулируемых договором отношений, образуемые выраженными в договоре условиями.
|
|
|
2. Структура содержания договора. Это состав частей (структурных элементов содержания договора.) Виды частей – условия договора и элемент содержания договора.
3. Понятие условия договора (договорного условия)
Условие договора – это первичный логически завершенный элемент содержания договора.
Условия обязательства – первичный логически завершенный элемент содержания сделки (договора и односторонней сделки).
Род– обязательства, условия – вид
4. Структура и условия договора.
Имеет двухчленную структуру.
5. Формирование содержания договора. Общая характеристика.
Формирование содержания договора – это процесс определения сторонами взаимоприемлемых условий договора (выработка содержания договора).
Факторы, воздействующие на формирование содержание договора:
F Воля сторон – определяется интересом.
F Норма права в традиционном понимании (НПА и обычай делового оборота)
F Судебные акты
F Административные акты
F Основной фактор – мотив, интерес, но они формируют волю сторон.
Вопрос 25. Воздействие на содержание договора (договорного правоотношения) закона (норм права)
1. Способы воздействия на содержание договора норм права. (см. схему по дог)
|
|
|
№ 2. Нормы, предусматривающие обязанность включения норм в договор воздействует на договор, под ее воздействием в договоре появляются условие и оно воздействует на договорный условия. Если стороны норму не выполнили, условие автоматически не появляется.
№ 3. Нормы, предусматривающие право включения условия в договор – 2 варианта:
ü Стороны воспользовались правом и вкл в договор – появляются условия
ü Стороны не воспользовались правом – эта норм не использована, остается незадействованной. Возникает вопрос, что это за нормы такие? Вроде бы они не нужны. Их не много и они полезны – если нет конкретной нормы, то есть вопрос – а вправе ли включить эти нормы стороны в договор. Наличие нормы прямо разрешающей – облегчает.
Например, согласно абз. 2 ст. 665 договором финансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем.
№ 4. Императивные нормы, предопределяющие содержание договорных условий – кажется похожа на № 2. Но 2 обязывает, а № 4 – определяет содержание, но не говорит, должны или не должны.
Содержание условия дается.
Например, согласно ст. 7 Закон РФ “О рынке ценных бумаг” депозитарный договор должен содержать следующие существенные условия:
а) однозначное определение предмета договора: предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги;
б) порядок передачи депонентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента;
в) срок действия договора;
г) размер и порядок оплаты услуг депозитария, предусмотренных договором;
д) форму и периодичность отчетности депозитария перед депонентом;
е) обязанности депозитария.
№ 5. Императивные нормы определяющие содержаниедоговорного правоотношения. Эта императивная норма варианты:
ü Стороны не дублируют эти нормы. Норма, минуя договор, непосредственно воздействует на договорные отношения.
ü Стороны в договоре продублировали императивную норму – норма воздействует на правоотношения, а в договоре появляется условия, аналогичные содержанию нормы права. В договоре стороны, дублируя норму, предусматривают условия. Если продублировали, то появилось условие, идет двойной канал воздействия. Когда дублируют – увеличивается степень определенности, а т.ж. это дополнительный канал информации.
№ 6. Диспозитивные нормы, определяющие содержание договорного правоотношения. Варианты:
ü Стороны не воспроизвели в договоре диспозитивные нормы – эти нормы непосредственно влияют
ü Стороны воспроизвели в договоре диспозитивные нормы – она воздействует как норма, стороны не исключили ее применение.
ü Стороны предусмотрели условия, отличное от диспозитивной нормы – в договоре появляются договорные условия, что блокирует применение этой нормы к договору
ü Стороны предусмотрели условия, исключающие применение – включаются условия негативного характера.
№ 8-14 – воздействуют опосредованно через судебный акт и административный акт.
2. Влияние на содержание договора (договорного правоотношения) изменения или отмены норм права.
По общему правилу изменение или отмена норма пава не влияет на содержание договора и договорного правоотношения т.к. по общему правилу к договору и договорным п/оям применяются нормы права действовавшие на момент заключения договора. Если изменяется норма, которая действовала на определенные правоотношения – то применяется новая.
Параграф 4. Воздействие на содержание договора правовых актов государственных органов.
Планы государства.
Акты государственных органов (лицензирование) предопределяют содержание договора.
Отмена лицензии, (изменение) – отмена или изменение договора.
Акты антимонопольного органа – изменение договора.
Параграф 5. Воздействие на содержание договора судебных актов.
Акты судебных органов воздействуют:
а) при заключении договора (преддоговорные споры): суд определяет условия договора.
б) после заключения договора: изменение договора.
в) отмена судебного акта, определяющего условие договора.
Вопрос 26. Классификация условий договора (значение, общий обзор традиционных и иных классификаций)
Проблема классификации условия является типичной, но прижилась только одна классификация:
ü Существенные
ü Обычные – это условие, которое определено диспозитивной нормой, в случае если стороны не предусмотрели в договоре или исключили ее. Эта норма не трансформируется в условия договора, а она воздействует непосредственно.
ü Случайные – условия, которые стороны требуют включение в договор. От этого они становятся существенными. Получается, что случайные являются существенными.
Недостатки этой классификации – не имеет четкого единого критерия деления. Такое деление говорит о том, что обычные и случайные являются не существенными. По идее то их надо делить на существенные или несущественные. Существует т.з., что в договоре нет никаких условий кроме существенных. Их логика – обычных нет, а случайные – существенными являются. А значит других нет – значит все условия существенные. Но если подходить к ситуации огрублено – такого не может быть, т.к. если нет иных условий кроме существенных, то выделение существенных – тоже бессмысленно. А существенные условия отмечены в ст. 422 ГК. Они оперируют условиями договора не всеми, а лишь теми, которые возникают в договоре после его заключения. На самом деле под условиями – не только условия заключенные в договоре, но и условия не заключенного договора, а обсуждаемые, мыслимые, проектируемые. Смысл выделения условий важен на стадии заключения. Бр и В – делают ошибку в этом.
Сафиулин:
Предписываемые
Императивно определенные
Диспозитивно определенные
Инициативные
Вопрос 27. Классификация условий договора по влиянию факта включения условия в договор на признание его заключенным (на существенные и несущественные)
Существенные условия договора – условия договора, которые д.б. согласовано сторонами и включено в договор для признания его заключенным.
Не существенные условия договора – это условие, не включение которого в договор не влечен признание его не заключенным.
Проблема существенности условий о цене в возмездном договоре. С появлением в ГК ст. 424 появилось суждение о том, что условие о цене не является существенным во всех возмездных договорах. Возникла т.к. ст. 424 – в сл если цена не предусмотрен, то оплачивается по цене за аналогичные товары, работы, услуги.
Другие авторы (Ветрянский, Яковлев) сч, что условие о ценен является существенным для всех договоров. Ветрянский говорит – когда говорят об условиях договора, говорят не о договоре как юридическом факте, т.к. в договоре как сделке не м.б. условий, так как нет содержания. Условия есть в п/оии, а в п/оии оно определено нормой права. Комментарий Казанцева М.Ф. – грубейшая ошибка – условия договора мыслимы в контексте содержания договора как сделки. Ветр это сделал, т.к. гипертрофирует идею что договор – это фридический факт. Но для договора как ЮФ важно есть он или нет, и для этого мы не смотрим его содержание. А если эта идея на заслоняла бы существо договора, тогда так не произошло бы.
Казанцев М.Ф. – 1 т.з.
Виды существенных условий:
· Условия, договора, существенные в силу закона – объективно существенные. Подразделяются на:
ü Условия, которые названы в законе или иных ПА как существенные или необходимые для договоров данного вида, в частности условие о предмете договора.
ü Условия, необходимы для договора данного вида, хотя непосредственно в законе не названы существенными.
Такое деление имеет глубокие корни и смысл, основано в ранее действовавшем кодексе. Но произошло – на стадии 3 чтения при лингвистической правке произошло изменение ст. 432. – «которые названы как существенные или необходимы для договора данного вида», сейчас –«которые названы в законе как существенные и названны е как существенные».
Традиционно рассматривали как существенные не только которые названы в законе, а без которых невозможно.
· Условии договора, существенные в силу заявления стороны договора – субъективно-существенные.
Вопрос 28. Классификация условий договора по объему свободы сторон в их определении (основания и значение). Деление условий договора по объему свободы сторон в определении их состава (на обязательные, дозволенные и недопустимые)
Условия договора:
1. Обязательное условие – условие, которое стороны обязаны включить в договор независимо от своего усмотрения. Делятся на:
ü Дозволенное паритетное условие – дозволенное условие, которое включается в договор по взаимному согласию сторон.
ü Дозволенное приоритетное условие – дозволенное условие, которое включается в договор по требованию одной из стороны, обязательному для другой стороны.
2. Дозволенное условие – условие, которое стороны вправе включить в договор по своему усмотрению.
3. Недопустимое условие – условие, включение которого в договор не допускается правовым актом.
Вопрос 29. Классификация условий договора по объему свободы сторон в их определении (основания и значение). Деление условий договора по объему свободы сторон в определении их содержания (на предопределенные и непредопределенные)
1. Предопределенное условие – условие, содержание которого предопределено правовым актом и определяется сторонами в соответствии сего требованиями. В зависимости от степени предопределенности:
ü Абсолютно-предопределенные условия – условия, содержание которого предопределено правовым актом точно и однозначно.
ü Оптносительно-предопределенное условие – условие, содержание которого предопределено правовым актом частично путем установления отдельных требований к содержанию условия.
2. Непредопределенное условие – условия, содержание которого не предопределено пеавовыми актами и определяется сторонами по своему усмотрению.
Вопрос 30. Классификация условий договора по объему свободы сторон в их определении (основания и значение). Деление условий договора по объему свободы сторон в определении их состава и содержания (на обязательные предопределенные, обязательные непредопределенные, дозволенные предопределенные, дозволенные непредопределенные, недопустимые предопределенные и недопустимые непредопределенные)
1. Обязательное предопределенное условие – условие, которое стороны обязаны включить в договор, определив его содержание в соответствии с требованиями правового акта.
Делятся в зависимости от предопределяющих их правовых актов:
ü Обязательное нормативно-предопределенное условие – условие, обязательность включения в договор и содержание которого предопределены НПА.
ü Обязательное административно-предопределенное условие – условие, обязательность включения в договор и содержание которого предопределены административным ПА.
ü Обязательное судебно-предопределенное условие – условие, обязательность включения в договор и содержание которого предопределены Судебным ПА
ü Обязательное договорно-предопределенное условие – условие, обязательность включения в договор и содержание которого предопределены другими договорами.
2. Обязательное непредопределенное условие – условие, которое стороны обязаны включить в договор, определив его содержание по своему усмотрению.
3. Дозволенное предопределенное условие – условие, которое стороны вправе включить в договор, определив его содержание в соответствии с требованиями правового акта.
4. Дозволенное непредопределенное условие – условие, которое стороны вправе включить в договор, определив его содержание по своему усмотрению.
5. Недопустимое предопределенное условие – условие, включение которого в договор не допускается правовым актом с определением в нем содержания недопустимого условия.
6. Недопустимое не предопределенное условие – условие, включение которого в договор не допускается правовым актом без определением в нем содержания недопустимого условия.
Вопрос 31. Правовой режим гражданско-правового договора
1. Понятие:
Правовой режим гражданско - правового договора – это совокупность правовых положений (требований), установленных в отношении договора, в частности положений, определяющих порядок его заключения, двия, изменения, прекращения, а т.ж. форму и содержание договора (договорного правоотношения).
Это важнейшая характеристика гражданско - правового договора, т.к. именно правовой режим договора определяет правовую окраску гражданско - правового договора, в нем видно и принципиальные положения договора и все детали, т.к. это совокупность всех требований.
2. Правовые акты, нормы, определяющие правовой режим договора. Наиболее значимые – НПА, обычаи делового оборота, договор.
3. Структура правового режима гражданско - правового договора.
В 2 плоскостях:
Применительно к элементам, в отношении которых устанавливается режим (стороны договора, действие договора, прекращение договора, объект)
С учетом степени общности положений, устанавливающих правовой режим (установленные: для всех гражданско - правовых договоров, для гражданско - правовых договоров определенных видов, для конкретного гражданско - правового договора).
Вопрос 32. Классификация гражданско-правовых договоров (значение, общий обзор традиционных и иных классификаций)
Значение: велико, он существует не вообще, а в каких то видах. Их моного по разным основаниям. Чтобы разобраться с каждым конкретным договором, надо понимать какое место он занимает в системе гражданско - правовых договоров, то есть надо определить к какому виду он относится.
I. По направленности:
ü Передача имущество
ü На выполнение работ
ü На оказание услуг
ü На создание организаций.
Другие авторы 7 видов, 11 видов по этому основанию (Гордон, Иоффе, Романец «Система гражданско - правовых договоров»).
Эта классификация полезная, но не удовлетворяет нас, т.к. основание деления – неопределенное, расплывчатое, юридическая значимость такой классификации не высока. (Казанцев М.Ф.).
II. С т.з. принадлежности подотрасли ГП:
Обязательственные
Вещные
Вещно-обязательственные
Наледственные
Интеллектуальные
Или
Дата добавления: 2015-12-17; просмотров: 23; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!