Адвокат на досудебной стадии по гражданским делам
Адвокат может начать работу по гражданскому делу своего клиента еще задолго до возникновения гражданского процесса и процессуального представительства. Первая встреча адвоката с потенциальным доверителем возникает в момент дачи консультации. Как известно, это один из видов юридической помощи, оказываемой адвокатурой. Дача консультации состоит из ряда взаимосвязанных стадий.
Прежде всего, адвокат должен выслушать гражданина, обратившегося за консультацией. Как правило, гражданин не может выделить сам наиболее важные факты с точки зрения права, не всегда может сформулировать предмет своих требований. Часто его захлестывают эмоции, обиды, желание поскорее добиться справедливости в том смысле, как он понимает ее.
Здесь не надо идти на поводу у гражданина, а наоборот, следует направить разговор в нужное русло, не спешить давить преждевременный ответ на возможное рассмотрение спора, не обнадеживать и не разочаровывать.
Выслушав клиента, адвокат должен уточнить обстоятельства по делу и сформулировать предмет требований.
Например, клиент хотел бы возместить моральный вред и взыскать понесшие затраты вследствие нарушения прав потребителя. Адвокат в беседе с клиентом должен уточнить, какой вред, в каком размере причинен вследствие нарушения прав потребителей и какие права нарушены, какие нравственные или физические страдания перенес потерпевший, в какой сумме он оценивает их компенсацию и т.д.
|
|
|
Для адвоката важно отбросить ненужное в пояснениях гражданина, сосредоточиться на юридических фактах. Если у лица имеются с собой какие-то документы, то непременно стоит их посмотреть.
Адвокат формулирует предмет требований, определяющий правовую сущность спора. Отсюда он исходит при определении того, какие обстоятельства подлежат' дополнительному выяснению.
Для уяснения предмета требований можно задать вопрос, что ждет гражданин, добиваясь разрешения спора.
Для того, чтобы уточнить все обстоятельства по делу, надо самому уметь задавать вопросы, наладить контакт с посетителем, знать материальное право, а именно: с какими юридическими фактами те или иные нормы связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений.
В случае несложного дела после уточнения предмета требований, обстоятельств по делу можно переходить к правовой квалификации. Но если речь идет о сложном деле, то может потребоваться время для установления фактического состава требований. В этом случае следует перенести консультацию, объяснив гражданину причины переноса консультации на другое время.
Адвокат должен дать правовую квалификацию требованию лица: от определения отрасли права к правовому институту, а затем - к конкретной норме закона. Как всегда, для любого адвоката важно знание изменений в законодательстве, в чем может помочь кодификационная работа. В настоящее время на помощь пришли компьютерные программы, помогающие быстро найти нужные изменения в законодательстве.
|
|
|
Однако компьютер не сможет провести необходимый для адвоката анализ правовой сущности дела, поэтому знания права должны быть глубокими.
Наконец, адвокат готов дать консультацию. Консультация должна охватывать:
- материально-правовой аспект спора;
- наличие права на иск у гражданина (процессуальный аспект);
- окончательный совет по делу: есть ли законные основания для защиты и в какой форме (судебная, административная и т.д.), что для этого надо сделать.
Этот совет должен быть
- законным: правильная ссылка на норму права и ее толкование, пути реализации права и т.д.;
- доступным по форме изложения;
- конкретным: не рассуждения о праве вообще и путях его защиты, а обозначение возможных путей решения проблемы;
- результативным: по окончании консультации гражданин должен ясно видеть перспективы дальнейшего движения дела.
|
|
|
Консультация тесно связана с принятием поручения по делу. Принятие поручения в свою очередь связано с понятием правовой позиции по делу.
Правовая позиция по делу формулируется независимо от того, кто обратился за юридической помощью: истец, ответчик, третье лицо. В любом случае правовая позиция означает материально - и процессуально-правовую обоснованность требований.
Адвокат принимает поручение по делу в случае законности и обоснованности требований, подлежащих судебной защите, то есть при положительной оценке материально-правовой и процессуально-правовой позиции по делу.
Дело, с которым обратился гражданин, может быть простым (очевидным, с точки зрения материально-правовой позиции) и сложным (неясна перспектива дела, сложный фактический состав и т.д.).
Если дело очевидно, то адвокат либо принимает поручение на ведение дела, либо отказывает. Сложное дело предполагает проведение по нему дополнительной работы, прежде чем адвокат придет к выводу о наличии или отсутствии правовой позиции по делу. Эта дополнительная работа охватывает:
а) установление фактического состава требований;
б) определение необходимых доказательств, подтверждающих позицию по делу;
|
|
|
в) правовую квалификацию спора;
г) анализ фактического состава в соответствии с нормами права.
Рассмотрим пример (Ниже приводится пример из книги: Ватман Д.П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе. М., Юрид. лит.. 1969. с. 20-21). Гр. Фомина обратилась в юридическую консультацию с заявлением об оказании ей помощи в получении вещей или их стоимости, переданных на хранение. Фомина, уезжая в командировку, отдала ключ от квартиры соседке, просила присмотреть за вещами и получать почту. Об отъезде Фомина уведомила своих родственников. Вернувшись из командировки. она обнаружила отсутствие настольных часов, браслета и антикварной бронзовой фигурки. Соседка заявила, что ничего не знает о судьбе пропавших вещей. Родственники, побывавшие в квартире во время отсутствия Фоминой, не видели этих вещей.
Для того, чтобы принять поручение на ведение дела, адвокату надо выяснить правовую позицию по делу, то есть законно ли требование, обосновано ли оно и подлежит ли судебной защите.
Сначала адвокат проверил предположение об ответственности соседки на основании договора хранения. В качестве основания иска в этом случае будут факты, свидетельствующие о заключении договора: передача имущества. принятие его на хранение, соглашение об имуществе. Согласно действующему законодательству договор хранения должен заключаться в письменной форме. В нашем случае отсутствует письменная форма заключения договора, следовательно, в силу ст. 162 ГК РФ ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания запрещено. Других письменных доказательств заключения сделки также не имеется. Нельзя рассматривать обещание присмотреть за квартирой в качестве принятого на себя обязательства по хранению.
Далее адвокат проанализировал возможность предъявления иска об истребовании вещей из чужого незаконного владения. Но основанием вышеуказанного иска является факт нахождения спорных вещей во владении ответчика. Фомина не видела своих вещей у соседки, последняя также отрицает факт их нахождения у нее.
И последнее, что проанализировал адвокат, возможность возмещения ущерба по ст. 444 ГК РФ. Но из сказанного Фоминой нельзя сделать вывод о противоправных действиях соседки, нет и причинной связи, следовательно, невозможно применение и ст.444 ГК РФ.
Следовательно, все проведенные рассуждения показали, что нет оснований для искового заявления по любой из трех правовых конструкций. Вследствие этого, адвокат отказался от принятия поручения по делу по причине отсутствия правовой позиции по делу.
В случае же положительного решения о правовой позиции по делу адвокату следует проанализировать, есть ли у лица право на иск:
- подлежит ли заявление рассмотрению в суде;
- обладают ли истец и ответчик процессуальной правоспособностью:
- соблюден ли установленный законом для данной категории дел предварительный внесудебный порядок разрешения спора;
- отсутствует ли вступившее в законную силу решение суда, вынесенное по спору между теми же лицами, о том же предмете, по тем же основаниям, или определение суда о принятии отказа истца от иска, или об утверждении мирового соглашения;
- отсутствие заключенного между сторонами договора о передаче данного спора на разрешение третейского суда (ст. 129 ГПК РФ).
В любом случае гражданину должна быть разъяснена правовая позиция по делу и согласована с ним. Если правовая позиция адвоката противоречит позиции стороны, то адвокат не вправе принимать такое дело.
Позиция адвоката по делу должна соответствовать определенным требованиям:
1) законности в плане как представляемых интересов, так и характера деятельности адвоката,
2) непротиворечивости позиции адвоката позиции доверится,
3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и ее одобрении.
Определив правовую позицию по делу, адвокат принимает поручение на ведение дела.
Что касается оснований, по которым поручение не может быть принято, то бесспорным являются следующие случаи:
1) перечисленные в ч. 2 ст. 16 Положения об адвокатуре случаи, когда поручение на ведение дела не может быть принято,
2) незаконность и необоснованность требований (возражений) стороны,
3) отсутствие права на иск.
В юридической литературе нет единого соглашения об иных основаниях отказа от принятия поручения по делу, нет и исчерпывающего перечня в законодательстве. Так, некоторые адвокаты полагают, что возможен отказ от поручения по этическим соображениям. И наоборот, что можно принимать поручение по делу и при отсутствии четкой правовой позиции по делу и т.д.
Участие адвоката на досудебной стадии препятствует заявлению заведомо незаконных и необоснованных исков в суд, а также помогает гражданам правильно определить предмет основания иска, лиц, участвующих в деле, обозначить необходимый круг доказательств н т.д.
После принятия поручения по делу адвокат приступает к подготовке материалов о фактах и доказательствах. В гражданских делах, в отличие от уголовных, где есть предварительное следствие, эта работа ложится на адвоката.
Прежде всего, следует определить предмет доказывания, что является довольно сложным делом для молодых юристов. Предмет доказывания определяется не только адвокатом, но и судом. Однако для адвоката важно учесть распределение бремени доказывания: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений (ст.50 ГПК).
Как известно, источником определения предмета доказывания по любому делу является, во-первых, норма материального права, регулирующая спорное правоотношение, во-вторых, основания конкретных требований или возражений по данному делу, что индивидуализирует иск и возражения. Например, ст. 98 ЖК предусматривает ряд оснований для выселения без предоставления гражданам другого жилого помещения:
- систематическое разрушение или порча жилого помещения;
- использование жилого помещения не по назначению;
- систематическое нарушение правил общежития.
Истец может требовать выселения, ссылаясь на какое-либо одно из оснований, указанных в ст. 98 ЖК. Следовательно, при определении предмета доказывания сначала надо проанализировать норму права, регулирующую спорные правоотношения. Затем адвокат должен определить, что подлежит доказыванию согласно его правовой позиции по делу и с учетом распределения обязанности по доказыванию. Практически каждый адвокат в предмет доказывания включает то, что вытекает из его правовой позиции по делу.
При определении предмета доказывания адвокат должен помнить о правовых презумпциях, общеизвестных фактах и правилах презумпции. В соответствии с этим он устанавливает предмет доказывания по конкретному делу, который не должен быть ни сужен, ни расширен. Та и другая ошибки могут привести к нежелательным последствиям во время судебного разбирательства, показать недостаточную квалификацию адвоката.
Так, в гражданском праве наиболее распространенными являются две презумпции: презумпция вины причинителя вреда и презумпция вины лица, не исполнившего обязательство или исполнившего его ненадлежащим образом. Отсутствие вины доказывается ответчиком, истцу достаточно сослаться на вину противной стороны. В постановлениях Пленума Верховного Суда РФ также содержатся указания о распределении бремени доказывания.
Адвокат всегда должен быть готов к тому, что предмет доказьвания может меняться в ходе последующего судебного разбирательства. Должно быть принято в расчет и то важное обстоятельство, что суд в силу его активности в процессе также определяет предмет доказывания в целом по делу. Суд может включить в предмет доказывания юридические факты, выходящие за рамки оснований иска или возражений па него. Вследствие этого у адвокатов сторон может появиться обязанность представить дополнительные доказательства по требованию суда. Доказательства, собранные адвокатом, должны быть допущены судом.
Определив предмет доказывания, адвокат устанавливает, какие доказательства подлежат собиранию с целью их дальнейшего представления в суд. Согласно ч.1 ст. 49 ГПК доказательствами по гражданскому делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Адвокат определяет, какими допустимыми и относимыми доказательствами следует подтвердить обстоятельства, обосновываюшие требования истца или возражения ответчика. Помощь надо искать в нормах материального права и разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ (например, постановление Пленума Верховного Суда РСФСР «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» от 14 апреля 1988 года и другие постановления, относящиеся к рассмотрению отдельных категорий гражданско-правовых споров).
Практически по любому делу есть необходимые доказательства, только с помощью которых может быть установлен тот или иной факт, например, свидетельство о регистрации брака подтверждает наличие брачных отношений. По делам о разделе жилой площади должны быть представлены копия лицевого счета, выписка из домовой книги, план жилого помещения и экспликация к нему.
Однако, исходя из толкования нормы материального права, у адвоката может появиться как альтернатива в представлении доказательств, так и прямой запрет. Так, несоблюдение простой письменной формы сделки приводит к лишению стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. В то же время вместо, например, расписок, в подтверждение сделки адвокат вправе ссылаться на письменные и другие доказательства.
При наличии большого количества доказательств следует, прежде всего, выделить наиболее важные доказательства, с помощью которых легче всего доказать обоснованность заявленных требований или возражений. В любом случае доказательства должны быть относимыми, допустимыми и достоверными.
Адвокат может собирать доказательства сам, но иногда ему требуется помощь в их истребовании. Могут быть выбраны различные варианты: а) оформление запроса через юридическую консультацию; б) обращение к суду об истребовании доказательства по делу; в) обращение к суду с ходатайством о судебном поручении. Обращение к суду должно быть оформлено в письменной форме с указанием на то, какие это доказательства, каковы причины, препятствующие самостоятельному их получению, и основания, по которым лицо считает, что доказательство находится у данного лица или организации.
Важным способом собирания доказательств является судебное поручение, которое применяется лишь в тех случаях, когда доказательства по каким-либо причинам не могут быть собраны судом, рассматривающим дело (объяснение сторон и третьих лиц, допрос свидетелей, осмотр и исследование письменных или вещественных доказательств).
Адвокат, намеривающийся обратиться с ходатайством о производстве судебного поручения, должен письменно мотивировать необходимость этого доказательства для рассмотрения дела. Ходатайства об истребовании тех или иных доказательств должны согласовываться с определенным предметом и бременем доказывания. Важно помнить правила - может ли это доказательство подтвердить факт основания иска или возражения, допустимо ли оно в данном конкретном случае, не повторяет ли оно другие доказательства.
Адвокат в зависимости от категории дела может использовать любые средства доказывания: объяснения сторон и третьих лиц, свидетельские показания, письменные и вещественные доказательства, заключения эксперта. Положения гражданского процесса о всех средствах доказывания должны использоваться адвокатом.
В курсе «Гражданский процесс» подробно освещены вопросы, касающиеся доказательств, поэтому, видимо, нет смысла повторяться в рамках данного учебного пособия. Однако есть аспекты, на которые не обращается внимание в преподавании процесса. Это касается подготовки своей стороны, свидетелей к участию в судебном разбирательстве. Не каждый гражданин часто бывает в суде, разбирается в гражданском процессе и праве в целом. При условии личного участия доверителя в судебном процессе желательно заранее ознакомить истца (ответчика) с процедурой разбирательства дела, правами и обязанностями стороны в процессе. В адвокатской практике зарубежных стран предусматривается психологическая подготовка стороны, свидетеля к процессу, тактика поведения в суде. Развитие состязательности процесса подтолкнет и наших адвокатов шире использовать психологию в работе с доверителем и свидетелями.
Следующий этап - выявление круга лиц, привлекаемых к участию в деле. Правильное полное определение лиц, участвующих в деле, основывается на том, верно ли дана правовая квалификация спора. Участники спорного материально-правового отношения (стороны) и лица, имеющие ту или иную степень юридической заинтересованности (третьи лица), входят в круг лиц, привлекаемых к участию в деле. Важно и точное определение предмета и объекта спора для определения круга привлекаемых лиц. Например, является ли жилая площадь приватизированной или нет (объект спора). Предмет спора может диктовать наличие определенных сторон. Так, по делам о признании ордера недействительным по мотивам нарушения очередности предоставления жилых помещений истцами являются предприятия, учреждения, организации или местная организация, в чьем ведении находится жилое помещение. При определении круга лиц, привлекаемых к участию в деле, нельзя забывать об обязательном и факультативном соучастии, о возможности (необходимости) участия в деле третьих лиц.
Неверное определение круга лиц, участвующих в деле, может привести к затягиванию процесса вследствие его отложения (ст. 161 ГПК), а также к дальнейшей отмене судебного решения.
Наконец, адвокат приступает к составлению процессуальных документов. Требования, предъявляемые к исковому заявлению, предусмотрены ст. 26 ГПК, и адвокат должен им следовать. Исковое заявление, независимо от категории дела, состоит из:
а) описания фактических обстоятельств, имеющих значение для дела;
б) указания на доказательства, подтверждающие указанные факты;
в) определения правовой квалификации спора; г) формулирования требований истца.
Согласно ст. 128 ГПК истец вправе соединить в одном исковом заявлении несколько требований, связанных между собой. Требования могут касаться не только предмета спора, но и ходатайства об истребовании тех или иных доказательств.
Не останавливаясь на требованиях, предъявляемых к форме и содержанию искового заявления по причине подробного изучения этого вопроса в курсе гражданского процесса, хотелось бы отметить следующее. Несмотря на то, что адвокат составляет исковое заявление от имени своего доверителя, этот процессуальный документ должен отличаться:
- аргументированностью;
- четкостью как правовой позиции, так и ее изложения;
- лаконичностью и в то же время полнотой изложения всех фактов и доказательств;
- отсутствием правовых, стилистических, грамматических и прочих погрешностей;
- официальностью стиля изложения.
Иными словами, этот процессуальный документ отражает профессионализм адвоката, проделанную им работу по подготовке дела.
Адвокат ответчика может подготовить письменные объяснения по делу. Практически это ответ на заявленный иск и может составляться по правилам написания искового заявления. В таком объяснении указывается, признает ли ответчик иск (полностью или в части). В отличие от искового заявления объяснения ответчика могут быть сконцентрированы на оспаривании какого-то одного элемента. В объяснении могут оспариваться:
- факты, указанные истцом в качестве основания его требований;
- законность и обоснованность требований истца в плане материально-правового притязания;
- факты процессуально-правового характера (отсутствие права на иск или нарушение условий предъявления иска).
Вместе с тем адвокат ответчика вынужден представлять факты и подтверждающие их доказательства в обоснование своих доводов.
Помимо возражений против иска, у ответчика есть еще одно действенное средство защиты - встречный иск (ст. 132 ГПК РФ), составляемый по правилам искового заявления. Составив исковое заявление, можно обращаться к суду.
Подача искового заявления - важное действие представителя, от которого многое зависит в дальнейшем, поэтому разумно не перекладывать его на плечи доверителя, а совершить самому адвокату.
Судья, принимая исковое заявление, должен проверить соблюдение требований, предъявляемых к этому процессуальному документу (ст. 126 ГПК), и наличие права на иск, соблюдение условий осуществления этого права (ст. 129 ГПК). При подаче искового заявления представителем должна быть приложена надлежаще оформленная доверенность.
В случае отказа судьи в принятии заявления должно быть вынесено мотивированное определение. При отказе в принятии заявления гражданин, не обладающий юридическими знаниями, может не знать о необходимости получения мотивированного определения, о возможности его обжалования.
Адвокат одновременно с подачей искового заявления может решишь много других вопросов, в частности, об истребовании доказательств через суд, быстро исправить имеющиеся недостатки в заявлении, заявить ходатайство об обеспечении иска или обеспечении доказательств и т.д.
Производство по делу ведет не только судья, но и адвокат. Последний вправе снимать копии и делать выписки из материалов дела. В связи с этим рекомендуется иметь в производстве по делу все документы, исходящие от адвоката (копии искового заявления, ходатайства, кассационных жалоб и пр.), от противоположной стороны (объяснения по делу и т.д.), от суда (выписки из судебного решения, протокола судебного заседания и пр.).
Из изложенного выше с очевидностью следует, что принятие поручения и подготовка дела адвокатом выходит за рамки такой стадии гражданского процесса, как подготовка дела к судебному разбирательству. Временные границы и характер адвокатской деятельности по подготовке дела отличается от судебной, но также подпадает под действие гражданского процессуального права.
В заключение хотелось бы сказать о характере отношений между адвокатом и клиентом, которые начинают складываться с первой встречи. Первый принцип - доверительность отношений. Ни для кого не секрет, что граждане в поиске адвокатской помощи не прочь утаить кое-какую информацию даже от своего представителя. В итоге, адвокат рискует в суде столкнуться с тем, что он не смог узнать от клиента. Доверие завоевывается с первой встречи доброжелательностью и корректностью, интересом к делу и клиенту. Клиент должен чувствовать, что вы его слушаете, понимаете его требования и никуда не спешите. Суетливость, видимая занятость создает атмосферу поспешности и раздражает. Если вы необязательны, не приходите вовремя на встречу с клиентом, не выполняете иные договоренности, вряд ли клиент будет вам доверять.
Второй принцип - надо досконально изучить не только дело, но и клиента. Это позволит правильно построить свои отношения с ним, а затем поведение в суде.
Третий принцип - адвокат должен внушать уважение своим профессионализмом, умением держаться как с клиентом, так и в суде и даже своим внешним видом. Выражение «по одежке встречают» может не дойти до второй своей части («провожают по уму»), если с первых минут адвокат вызывает раздражение неопрятностью, неумением выдержать деловой стиль одежды, отсутствием общей культуры. Необходимо следить и за речью даже в приватной беседе с клиентом. Ведь не только в поведении, но и в речи может проявиться высокомерие или заигрывание, безразличие и равнодушие к судьбе клиента. Не мешает следить и за речью. Деловая беседа требует деловой лексики, исключения неформальных и тем более жаргонных слов. В то же время слова адвоката должны быть понятны клиенту.
Четвертый принцип - сотрудничество. Адвокат по гражданским делам выполняет представительские функции. Поэтому клиент должен быть всегда в курсе всего, что происходит с его делом. Он вправе рассчитывать на разъяснения адвоката и его информацию. В то же время адвокат должен так построить отношения, чтобы и клиент ставил адвоката в известность о происшедших изменениях.
Иными словами, адвокат должен быть не только юристом, но и психологом.
Дата добавления: 2015-12-17; просмотров: 31; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!