Обязательные и дополнительные требования
Беляева Ольга Александровна
Требования к участникам закупок:
ошибки и рекомендации
Гиперссылки на НПА приведены по состоянию на декабрь 2020 г.
Используйте функцию « Перейти в действующую редакцию»
Уважаемые коллеги, добрый день!
Тема сегодняшней лекции – требования к участникам закупок.
Мы рассмотрим с вами разные интересные, на мой взгляд, ситуации, которые возникают при проведении закупок на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон N 223-ФЗ).
Требования к участникам закупок: проблематика
В чем сложность этой темы? Я объясню. Дело в том, что без установления требований к участникам закупки никакую процедуру провести невозможно в принципе. То есть требования к участникам – это обязательный элемент любой конкурентной процедуры закупки (ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). Кроме того, этот элемент должен носить строго формализованный характер. То есть требования должны быть написаны таким образом, чтобы они были ясны и понятны любому человеку. Не должно быть каких-то неверно или общо сформулированных требований к участникам закупки, они все должны носить, еще раз повторю, ясный и понятный характер. В этом проявляется еще и такая сущность, можно сказать, честной, добросовестной закупочной процедуры, как прозрачность. Потому что прозрачность мы должны с вами рассматривать одновременно и как понятность устанавливаемых требований.
|
|
|
Но в то же время сам Закон N 223-ФЗ никаких нормативных предписаний в отношении формулировок требований к участникам закупки не содержит. То есть, получается, формирование требований к участникам – обязательный элемент процедуры, но при этом никак нормативно не регламентированный. Это может ввести в заблуждение специалиста по закупкам, потому что может показаться, что заказчик волен формулировать любые требования, какие ему угодно. Но на самом деле оказывается не так, потому что у нас огромная антимонопольная практика обжалования именно требований, которые устанавливаются к участникам.
Да, уважаемые коллеги, так сложилось на сегодняшний день, что требования – это наиболее часто обжалуемый элемент в закупочной процедуре. И с сожалением приходится констатировать, что очень часто обжалуются требования успешно, и не на основании самого по себе Закона N 223-ФЗ, а на основании принципов, на основании какого-то общего понимания об основных началах антитрастового регулирования (то есть я имею в виду, каких-то суждений об ограничении, например, конкуренции). И поэтому получается, что это такое слабое место для любого корпоративного заказчика. С одной стороны, он имеет возможность формулировать требования по своему усмотрению, с другой стороны, это обман. Потому что на самом деле, еще раз повторю, это наиболее часто обжалуемый элемент закупочной процедуры, к сожалению, обжалуемый успешно.
|
|
|
Отборочные требования и оценочные критерии
В любой закупочной процедуре существует две важнейшие категории. Это требования и критерии. В чем разница между ними? Требования – отборочные, а критерии – оценочные. Назовем еще по-другому: требования – это вход в процедуру, то есть это входные барьеры, входные двери, которые необходимо преодолеть для того, чтобы из претендента превратиться в участника закупки (ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). Критерии – это уже оценка, то есть то, что происходит внутри процедуры, когда сопоставляются, сравниваются заявки участников закупок, выбирается заявка номер один или лучшая заявка, которая переходит в статус победителя, и, соответственно, с ней будет заключен договор (п. 4 ч. 13 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ).
Получается, что критерии не могут быть меньше, чем требования. Они также не могут быть равны требованиям. То есть в любом случае критерии (то есть то, что происходит внутри процедуры) должны быть выше, чем требования.
|
|
|
Несоответствие требованиям означает отклонение заявки, других вариантов нет. Несоответствие критериям, конечно же, никаких последствий в виде отклонения заявки не влечет, потому что несоответствие критерию всего лишь уменьшает шансы на победу в соответствующей закупочной процедуре.
Обязательные и дополнительные требования
Требования, которые устанавливаются к участникам закупки, можно разделить на обязательные и дополнительные. Можно использовать и другую терминологию – например, обязательные требования называть едиными требованиями, а, допустим, факультативные называть дополнительными требованиями. Но такая градация очень удобна с практической точки зрения, потому что получается, что есть общий стандарт, который применяется независимо от способа закупки, от вида процедуры, и есть уже требования, которые опционально заказчик может устанавливать для, например, каких-то особых предметов закупочной деятельности. Я сейчас поясню это на примерах, чтобы было понятно, каким образом, так сказать, развести то, что обязательное, и то, что факультативное, и акцентирую ваше внимание на вот этих красных зонах обжалования. То есть чем все-таки нужно руководствоваться, придумывая вот эти требования, для того чтобы минимизировать риск обращения претендентов в антимонопольный орган с жалобами либо в судебные органы с исковыми требованиями.
|
|
|
К обязательным требованиям обычно относят наличие необходимой право- и дееспособности у участников закупки (вернее, у лиц, которые претендуют на то, чтобы стать участниками закупки). Но, как правило, у нас у всех лиц правоспособность и дееспособность носят общий, универсальный характер, и в этой связи, уважаемые коллеги, наиболее распространенной причиной обжалования является следующая ошибка – установление требования к участникам процедуры быть индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. То есть тем самым заказчик отсекает обычных граждан, отсекает обычных физических лиц от самой возможности участия в процедуре. То есть не то что заключение контракта, а просто ты даже не можешь попытаться поучаствовать, потому что у тебя нет соответствующего статуса. Почему это часто обжалуется? По очень простой причине: большая часть видов деятельности, которые являются предметом закупки, не требует особого статуса и может быть выполнена как физическими лицами, так и индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами.
Второе обязательное требование: «в соответствии с законодательством Российской Федерации», «в соответствии с требованиями нашего отечественного законодательства». Часто такое единое требование вызывает вопросы, что имеется в виду под этим. Здесь объяснить довольно просто. Это требование является единым, но оно детализируется уже при проведении какой-то конкретной процедуры закупки. То есть крайне важно, чтобы заказчик, допустим, если он это требование в таком универсальном виде установил в положении о закупке, потом разъяснил уже это в рамках документации о проведении конкретной процедуры закупки. Приведу пример. Допустим, заказчик покупает такую деятельность (работу или услугу), которая, по нашему законодательству, требует наличия лицензии. Значит, в документации должно быть уточнено: «В соответствии с требованиями законодательства РФ, а именно наличие лицензии на то-то и то-то». Или, допустим, заказчик хочет приобрести работу или услугу, в отношении которой введено не лицензирование, а саморегулирование. Допустим, у нас идет закупка стройки. То есть, например, это строительство капитальных объектов, это реконструкция, это капитальный ремонт. И вы знаете, что у нас очень много лет уже введено саморегулирование в этой отрасли, есть саморегулируемые организации изыскателей, проектировщиков, строителей (ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ; Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»). И, соответственно, в данном случае заказчику следует в документации пояснить, что соответствие требованиям законодательства Российской Федерации означает наличие допуска саморегулируемой организации на то-то и то-то. И так далее.
Затем к обязательным требованиям обычно относят непроведение ликвидации и отсутствие решения о признании организации или лица банкротом. Почему это очень важно? Потому что когда принято решение о ликвидации (я сейчас имею в виду ликвидацию добровольного характера, когда сами учредители, сами участники юридического лица принимают соответствующее решение), то вся уже деятельность этого юридического лица должна носить, скажем так, завершающий характер. То есть уже не надо брать на себя какие-то новые обязательства по исполнению договора, уже надо смотреть в конец, что уже необходимо рассчитаться с работниками, рассчитаться с кредиторами и завершить эту деятельность. Поэтому у нас много лет назад была введена такая процедура (я считаю, что она совершенно правильная), что лицо, когда принимается решение о ликвидации, направляет уведомление в налоговый орган (п. 1 ст. 20 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). И соответствующая отметка о том, что началась процедура ликвидации, делается в ЕГРЮЛ. Почему это важно? Я объясню. Потому что были такие случаи злоупотреблений, и даже, я помню, в свое время предметом рассмотрения Конституционного суда были такие случаи, когда юридическое лицо находилось в процессе ликвидации по несколько лет. Но это злоупотребление, потому что, еще раз повторю, ликвидация – это значит все, завершается деятельность, надо уже проводить все расчеты, закрывать долги и подавать документы в ЕГРЮЛ. И для того, чтобы защитить интересы кредиторов, для того чтобы все видели, что с этим лицом не стоит иметь дела, не стоит вступать в какие-то обязательства, теперь это можно очень легко проверить. Как вы знаете, ЕГРЮЛ у нас является общедоступным бесплатным информационным ресурсом, который обладает так называемым свойством публичной достоверности (https://egrul.nalog.ru/index.html). То есть мы имеем право полагаться на данные этого реестра. Нам государство дает такую возможность. И поэтому комиссия по закупкам, которая проверяет соответствие претендентов установленным требованиям, легко может по данным ЕГРЮЛ на сайте Федеральной налоговой службы эту информацию проверить.
Не менее сложно проверяется информация о решении о признании лица банкротом. Во-первых, эта информация также устанавливается в ЕГРЮЛ, налоговая все отметки делает. Но, кроме того, можно обратиться к картотеке арбитражных дел (https://kad.arbitr.ru), там есть вкладка «Банкротные дела». И по ИНН, или по ОГРН, или по названию участника закупки можно легко проверить, не признан ли он банкротом. Потому что, опять же, после решения арбитражного суда о признании участника закупки несостоятельным или банкротом, начинается конкурсное производство, а цель этой процедуры банкротства заключается в распродаже всего имущества должника для формирования конкурсной массы и перехода к расчетам с кредиторами. То есть здесь, опять же, уважаемые коллеги, не до того, чтобы исполнять текущие договоры, речь идет уже об окончании деятельности.
И еще одно требование, которое, как правило, устанавливается в качестве обязательного. Это неприостановление деятельности в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях (ст. 3.12 КоАП РФ). Административное приостановление деятельности – это очень строгое наказание, и оно, заметьте, никогда не накладывается за первое административное правонарушение (абз. 2 ч. 1 ст. 3.12 КоАП РФ). Используется это наказание тогда, когда ранее принятые меры административной ответственности не повлекли желаемого результата. Обычно за очень серьезные нарушения, я бы сказала, граничащие с опасностью, накладывается (например, несоблюдение требований при строительстве зданий и сооружений – как мы понимаем, это риск гибели людей). Если первое наказание не приводит к желаемому результату, то деятельность может быть приостановлена.
Факультативные требования, как я уже объясняла, могут быть установлены в зависимости от предмета закупки. Например, если это сопряжено с использованием результатов интеллектуальной деятельности, то, конечно же, нужно проверить правоустанавливающие документы на средства индивидуализации, например, или правоустанавливающие документы на регистрацию объекта защиты авторского права.
Затем интересным очень (факультативным, опять же) требованием является требование об отсутствии сведений об участнике закупки в реестре или реестрах недобросовестных поставщиков. И вот тут возможны варианты. В закупочной сфере у нас на сегодняшний день имеются два информационных ресурса под названием «Реестр недобросовестных поставщиков». Один ведется по правилам Закона N 44-ФЗ, другой – в сфере Закона N 223-ФЗ. Так вот именно в корпоративных закупках заказчик может установить (а может не установить), чтобы сведения об участнике отсутствовали в обоих этих реестрах, и в том, и в другом (ч. 7 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).
Как я уже отметила, требования очень часто обжалуются, и обжалуются они как раз под таким лозунгом, как ограничение конкуренции. Давайте наметим с вами самые рискованные требования. Вот мы уже отметили по субъектному составу – нужно быть очень внимательным, потому что многие виды деятельности не подразумевают отсечения, например, граждан от возможного участия в закупке.
Затем, как говорится на сленге, часто сносимое требование – это опыт работы. Я, честно говоря, много размышляла по этому поводу, потому что, допустим, какое-то время назад мне казалось, что имеется четкая причинно-следственная связь между опытом работы и качеством выполнения договора. Но потом я стала в этом сомневаться по нескольким причинам. Во-первых, много все-таки таких видов деятельности, которые не имеют причинно-следственной связи, допустим, с периодом существования юридического лица. И действительно, практически невозможно объяснить, почему, например, лицо, которое создано пять лет назад, лучше исполнит договор, чем то, которое создано полгода назад.
Второй момент, уважаемые коллеги, который меня очень смущает, это вообще как считать опыт. И можно ли опытом считать сам срок существования юридического лица? По-моему, нет. Опыт нужно считать по исполненным обязательствам, которые можно документально подтвердить, и опыт можно считать по квалифицированному персоналу. Потому что юридическое лицо может существовать, например, год, а люди, которые в нем работают, иметь стаж работы по 20 и по 30 лет. И, соответственно, получается, что опыт – это не оболочка, это люди, которые работают.
Требования к уставному капиталу. Тоже должна быть четко установлена связь между этим требованием (оно обычно формулируется для того, чтобы получить гарантии финансовой устойчивости будущего поставщика) и предметом соответствующей закупки. То есть такое требование, наверное, уместно тогда, когда мы закупаем что-то из числа финансовых услуг.
И, наконец, уважаемые коллеги, могу предложить универсальный рецепт. Когда вы формулируете требование (любое требование), вы должны быть готовы ответить на вопрос, в какой причинно-следственной связи это требование находится с результатом исполнения будущего договора. Если у вас есть четкий ответ на этот вопрос – значит, велики шансы того, что это требование либо не будет обжаловано, либо будет обжаловано, но безуспешно. Но есть и второй рецепт. Если вы сомневаетесь в том, как вы формулируете требования, откажитесь от этой формулировки и, внимание, переведите это в оценочный критерий. Оценочные критерии не могут быть обжалованы. То есть в данном случае шансы на победу мы сравниваем у участников закупки, но мы не ставим никаких барьеров на вход в соответствующую процедуру. Ну а дальше кто больше соответствует, тот и побеждает.
Последнее, что я хотела бы сказать: установление требований к участникам закупки нельзя расценивать как нарушение принципа равноправия, потому что равноправие – это не фактическое равенство. Равноправие в юридическом смысле – это только лишь равенство правовых возможностей, не более того.
На этом у меня все, уважаемые коллеги. Благодарю вас за внимание и желаю всем успешных закупок!
Дата добавления: 2021-03-18; просмотров: 103; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!