Банковская гарантия и документарный аккредитив как средства обеспечения исполнения обязательств
Среди правовых средств, служащих цели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, в последнее время возросла роль банковской гарантии и документарного аккредитива, которые имеют особое значение для внешнеторговых операций. Данные обязательства имеют множество общих черт, в том числе одинаковый субъектный состав (эмитент - банковское учреждение), сходство содержания - платеж при предоставлении документов (документарный характер), независимость от основополагающего контракта.
Новой для отечественной практики является банковская гарантия *(53). В гражданско-правовой доктрине данный институт обычно рассматривается во взаимосвязи с поручительством. Так, встречаются случаи определения банковской гарантии в качестве разновидности поручительства или, по меньшей мере, проводится сравнение поручительства и банковской гарантии с целью выявления отличительных черт последней. Причина видится в том, что и при поручительстве, и при банковской гарантии возмещение происходит за счет третьего лица - поручителя или гаранта. Иными словами, речь идет о привлечении к ответственности такого лица вместо должника.
Применительно к поручительству долгое время не существовало определенности в вопросе, как следует понимать выражение "поручитель обязывается отвечать за исполнение обязательства". Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что "поручительство представляет юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение его права" *(54).
|
|
|
В настоящее время господствующей является точка зрения, согласно которой "содержание поручительства сводится к его ответственности перед кредитором третьего лица за исполнение этим третьим лицом своего обязательства. Поручитель не считается обязанным исполнить обязательство третьего лица, а только лишь нести ответственность в случае, если обязательство окажется неисполненным" *(55).
"Обязанность поручителя отвечать за исполнения обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность к предоставлению того, к чему обязывался должник. Он может быть просто не способен по объективным причинам выполнить это. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником" *(56).
Принятие поручительства порождает возникновение нового обязательства, имеющего вместе с тем придаточный (акцессорный) характер по отношению к основному, им обеспечиваемому. Образуются как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и, в качестве придатка к основному обязательству, второй слой - обязательство из договора поручительства (между кредитором и поручителем). В соответствии с придаточным характером поручительства, этот договор получает юридическую силу только тогда, когда имеет юридическую силу основное обязательство, обеспеченное поручительством. Если основное обязательство будет признано по определенным основаниям недействительным, не получает правовой силы и договор поручительства. Кроме того, акцессорный характер обязательства из поручительства проявляется в том, что оно прекращается при прекращении основного обязательства. Поручительство также следует основному обязательству при переходе прав требования к другому лицу.
|
|
|
Однако деловой оборот, прежде всего в сфере международной торговли, требовал появления особых способов обеспечения обязательств, при которых кредитор получал бы наибольшие (твердые, абсолютные) гарантии скорейшего получения возмещения в случае неисполнения обязательств должником. Таким способом обеспечения исполнения обязательств стала банковская гарантия - самостоятельное обязательство гаранта перед кредитором, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер.
|
|
|
Если обратиться к истории возникновения этого института, то основными факторами, обусловившими появление и распространение банковской гарантии в международном обороте в начале 70-х гг. прошлого века, Л.А. Бирюкова, обобщая высказывания зарубежных авторов, называет следующие: во-первых, расширение экономических связей, появление крупномасштабных и долгосрочных финансовых проектов (например строительство аэропортов), что, в свою очередь, влечет увеличение риска неисполнения обязательств; во-вторых, такие средства, как аккредитив и вексель, снижают риски, связанные только с осуществлением платежей, в то время как банковская гарантия может обеспечивать любые обязательства; в-третьих, нежелание банков выступать поручителями, поскольку они рискуют оказаться вовлеченными в споры между сторонами обеспеченного обязательства *(57).
Содержание банковской гарантии состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями данного гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
|
|
|
Несмотря на особый статус, банковская гарантия служит той же функциональной цели, что и другие способы обеспечения исполнения обязательств.
В чем состоит принципиальное отличие банковской гарантии от иных мер обеспечения обязательств, включая поручительство?
Прежде всего, это специальный субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать субъекты, являющиеся специализированными организациями, работающими на рынке финансовых услуг. Здесь следует сделать оговорку о том, что в международной практике в качестве гарантии применяются как платежные обязательства банка, страховой компании, так и любого другого юридического или физического лица, выданные в письменной форме и содержащие обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования *(58).
Сужение субъектного состава участников отношений, связанных с банковской гарантией, отраженное в ст. 368 ГК РФ, вызвало критику в юридической литературе. Так, Ю.В. Петровский отмечает, что ограниченность субъектов гражданского права, имеющих возможность возложить на себя обязательство, в принципе не должна быть присуща институту обеспечения исполнения обязательств, входящему составным моментом в общую часть обязательственного права. Он полагает, что эта особенность банковской гарантии является причиной ее отрешенности от делового оборота *(59).
Тем не менее введение в правовую систему Российской Федерации именно таких (по содержанию) норм о банковской гарантии имеет юридическую логику. Законодатель ставил своей целью, основываясь на международном опыте применения гарантии как независимого, самостоятельного обязательства, максимально отграничить новый институт от поручительства и гарантии, в то же время придать ему вид деятельности, осуществляемой на профессиональной основе, в том числе установив правило о возмездном характере сделки по выдаче банковской гарантии.
Одной же из главных отличительных черт банковской гарантии (в юридической литературе такие черты именуются также принципами), выделяющей ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, является независимость обязательства по банковской гарантии от основного обязательства, ее абстрактность *(60). Необходимо обратить внимание на то, что вопрос о принадлежности банковской гарантии к числу абстрактных обязательств является дискуссионным и будет подробнее рассмотрен далее.
Принцип независимости банковской гарантии находит свое выражение в том, что действительность обязательства по банковской гарантии не зависит от действительности или недействительности обязательства, ею обеспечиваемого. Банковская гарантия не прекращается также и с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром. Этот принцип проявляется и в том, что "основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обязательства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству" *(61). Между тем использование по отношению к банковской гарантии термина "неакцессорность" представляется не соответствующим сути обеспечительного обязательства, поскольку термин "акцессорный" означает "дополнительный" и по смыслу должен применяться ко всем дополнительным обязательствам *(62).
Все рассмотренные особенности банковской гарантии служат одной цели - наилучшему обеспечению интересов кредитора в основном обязательстве.
Документарный аккредитив представляет собой особого рода соглашение о платеже, обязательные участники которого именуются как приказодатель и банк-эмитент. В силу такого соглашения банк-эмитент по поручению приказодателя обязуется произвести платеж в пользу указанного приказодателем третьего лица (получателя, бенефициара). Совершение платежа связывается с рядом условий, прежде всего представлением определенных документов *(63).
Такая конструкция документарного аккредитива, относящегося к способам осуществления расчетов, между тем указывает на присутствие у аккредитива свойств способа обеспечения исполнения обязательств.
Не случайно, что среди видов аккредитивов выделяют так называемый резервный аккредитив, представляющий собой обязательство банка произвести платеж бенефициару или акцептовать выставленные тратты, если последний своевременно исполнит условия аккредитива, которые во внешнеторговых сделках неизменно включают требования о предоставлении документов. Банку также могут быть даны указания о предоставлении полномочий на платеж, акцепт или негоциацию тратт против обусловленных документов другому банку. При этом резервные аккредитивы (аккредитивы stand-by) в международной практике зачастую применяются вместо банковских гарантий *(64).
В силу наличия у банковской гарантии и документарного аккредитива общих черт *(65), многие положения Унифицированных правил для документарного аккредитива, изданных МТП, в той степени, в которой они могут быть применены, применяются и к банковским гарантиям, за исключением доктрины строгого соответствия, не применяющейся к уведомлению о требовании, которое предъявляет бенефициар по гарантии исполнения по требованию. В результате этого в практике ряда стран встречается смешение форм банковской гарантии и аккредитива.
Так, американские банки выдают свои гарантии на бланках аккредитивов, они именуются "аккредитив" и подчиняются Унифицированным правилам и обычаям по документарным аккредитива, а в практике банков Федеративной Республики Германия встречается выставление аккредитивов в форме гарантий. Особое место среди различных видов аккредитивов занимает резервный аккредитив, в определенной части заменивший собой банковскую гарантию.
При определении своего отношения к полученному документу в той части, является ли он гарантией или аккредитивом, банк должен руководствоваться не формой документа, а его содержанием. Вместе с тем встречаются достаточно сложные формы смешения вышеуказанных обязательств.
В связи с этим основным при рассмотрении соотношения банковской гарантии и документарного аккредитива является определение места рассматриваемых институтов в системе гражданского права с учетом того, что банковская гарантия служит обеспечением исполнения обязательств, документарный аккредитив - одна из форм осуществления платежей.
При этом документарность, свойственная как банковской гарантии, так и аккредитиву, имеет свои специфические черты применительно к каждому из видов обязательств. Аккредитив фиксирует наличие действительного, уже существующего обязательства, поэтому его условия (за исключением срока действия) носят формальный характер, касаясь лишь оформления, номенклатуры и количества подлежащих предоставлению бенефициаром документов, против которых производится платеж.
В то же время условия банковской гарантии в основном носят материальный характер, касаясь описания обязательства, которого к моменту выдачи гарантии в материальном смысле, как правило, еще не существует.
Обязательства по банковской гарантии и документарному аккредитиву могут быть объединены общим понятием "независимые документарные обязательства". Такой термин иллюстрирует наиболее существенные из общих черт рассматриваемых обязательств и позволяет поставить данные обязательства рядом, несмотря на их различное функционально назначение и место в системе (классификации) обязательств. Кроме того, данное понятие основано на сложившейся банковской практике: традиционно в кредитных учреждениях операции с банковскими гарантиями и документарными аккредитивами именуются документарными операциями.
§2. Правовое регулирование отношений по банковской гарантии и документарному аккредитиву по законодательству РФ и в международном частном праве
В настоящее время в законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии, открытием документарного аккредитива регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии и документарного аккредитива.
Такое положение дел характерно не только для российского законодательства. Специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств, в том числе Франции, Германии, Швейцарии, не содержат.
Среди международно-правовых актов в данной области необходимо отметить Конвенцию ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.) *(66), подготовленную Юнситрал. Конвенция была подписана США, Панамой, Сальвадором, Республикой Беларусь, к ней также присоединились такие государства, как Кувейт, Тунис и Эквадор *(67). Она вступила в силу с 1 января 2000 г.
Важной чертой Конвенции является определение общих принципов и черт, свойственных как независимым гарантиям, так и резервным аккредитивам. Она призвана облегчить использование данных инструментов, особенно в тех случаях, когда в силу сложившихся в соответствующих странах традиций контрагентам по международным сделкам доступно использование только одного вида гарантийного обязательства *(68).
Так, Конвенция (ст. 2) дает единое понятие для гарантии и резервного аккредитива как независимого обязательства, выдаваемого банком, другим учреждением или лицом (гарантом, эмитентом), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала (приказодателя или иного лица).
То есть Конвенция применяется как к видам сделок, играющих роль классического способа обеспечения исполнения обязательств (платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства), так и к расчетным инструментам (платеж причитается по наступлении иного обязательства и др.). При этом в качестве эмитента (лица, выдающего обязательство) допускается возможность появления в качестве кредитного учреждения не только банка, но и любого иного лица.
Российская Федерация в данной Конвенции не участвует, и, по нашему мнению, объективная необходимость в присоединении к ней отсутствует, поскольку недостаток внутреннего правового регулирования может быть восполнен отсылкой к соответствующим Унифицированным правилам МТП. Кроме того, сложилась практика применения российскими организациями, прежде всего банками, Унифицированных правил во внешнеэкономических отношениях. Однако несомненным достоинством Конвенции является формулирование на основе выявления общих черт гарантии и резервного аккредитива единого понятия "независимое обязательство".
Как уже говорилось, во внутригосударственном и во внешнеторговом коммерческом обороте большая роль отводится документам, изданным МТП: Унифицированным правилам для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N 325); Унифицированным правилам для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 548); Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, в редакции 1993 г. (публикация МТП N 500). Далее по тексту настоящей главы будет использоваться понятие "Унифицированные правила" применительно ко всем трем указанным документам.
Вопросы применения Унифицированных правил решаются в различных государствах в зависимости от господствующих в той или иной стране доктрины и принципов конституционного и коллизионного права *(69). В частности, судебная практика Франции, США и некоторых других стран признает за Унифицированными правилами силу международных обычаев и обыкновений. "Это означает, - писал Л.А. Лунц, - правила в странах, где они приняты и где ими руководствуются, служат на практике prima facie указателем того, какие нормы международного права или какие международные обыкновения существуют и должны быть приняты к руководству" *(70).
Применительно к документарному аккредитиву в соответствии с рекомендациями МТП национальные банковские ассоциации или отдельные банки официально заявили о своем намерении руководствоваться Унифицированными правилами для документарных аккредитивов. Так, в частности, Внешторгбанк СССР в соответствии с решением совета банка присоединился к Унифицированным правилам для документарных аккредитивов, еще действовавшим в редакции 1962 г. Инструкция Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 "О порядке совершения банковских операций по международным расчетам" *(71) содержит Унифицированные правила в редакции 1983 г. в качестве приложения, в связи с этим они являются обязательными для всех учреждений банка, а также для организаций - клиентов банка, осуществляющих расчеты по аккредитиву (п. 132, абз. 3 указанной инструкции).
Наряду с этим постоянно и повсеместно в международной практике в банковские гарантии и аккредитивы включается указание о распространении на них действия соответствующих Унифицированных правил. Согласно положениям Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (ст. 1) они применяются к любой гарантии, которую гарант обязался выдать и в которой указано, что она составлена в соответствии с настоящими правилами и обязательна для всех сторон в гарантийном обязательстве, если иное прямо не указано в гарантии или дополнении к ней.
Значит ли это, что Унифицированные правила (как для гарантий, так и для документарных аккредитивов) могут быть определены, в противовес "своду обычаев и обыкновений", в качестве категории "общих условий", применяемых только при наличии ссылки на них в тексте конкретного договора? И.С. Зыкин полагает, что правовая природа Унифицированных правил является более сложной и не может быть определена только лишь понятием "кодификация обычаев и обыкновений", либо понятием "общие условия". В связи с этим он пишет: "...вряд ли решающее значение для определения правовой природы правил имеют соответствующие положения из них самих. Нужно помнить о специфике негосударственного регулирования, особенностях приобретения различными формами его выражения юридически значимого характера. Важная роль тут принадлежит судебно-арбитражной практике" *(72).
В данном контексте в литературе отмечалось, что, хотя суды и арбитражи и принимают во внимание отсылку в аккредитиве к Унифицированным правилам, наличие таковой все же, как представляется, не выдвигается в качестве обязательного условия их применения и основания признания за ними юридической силы.
В связи с этим применительно к документарному аккредитиву показательно решение Торгового суда Парижа, вынесенное в 1976 г., согласно которому было отклонено утверждение одной из спорящих сторон о том, что Унифицированные правила для документарных аккредитивов представляют собой лишь рекомендацию. В решении говорилось, что правила отражают обычаи, являющиеся источником права, и в качестве таковых могут действовать при отсутствии прямо выраженной отсылки на них сторон, если последние не исключили в той или иной степени их применение *(73). Данной позиции придерживается судебная практика Италии, США, ФРГ и ряда других стран, признающая Унифицированные правила в качестве международных обычаев и обыкновений, в результате чего отпадает необходимость в прямо выраженной отсылке к ним сторон. Это положение в равной степени можно отнести к советской, а затем и российской доктрине и практике расчетов посредством аккредитива. Иной подход наблюдается в Великобритании, где данные правила не рассматриваются в качестве торговых обычаев и обыкновений *(74).
Как следует из ст. 1 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, они подлежат применению к тем аккредитивам, в тексте которых содержится соответствующая оговорка о подчинении данным Унифицированным правилам. При этом условии Унифицированные правила становятся частью аккредитивного соглашения, положения которого являются обязательными для всех участников *(75). Вместе с тем данное положение не исключает применение Унифицированных правил в силу отраженных в них обычаев и обыкновений. Такой довод вытекает из ст. 867 ГК РФ, которая прямо указывает на возможность регулирования расчетов посредством аккредитива помимо закона также установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота *(76).
Таким образом, при отсутствии соглашения сторон о подчинении расчетов по договору в форме аккредитива Унифицированным правилам для документарного аккредитива они подлежат применению в части, не противоречащей российскому законодательству. Данное положение может быть применено и к практике операций, связанных с выдачей банковских гарантий в части применения к ним соответствующих Унифицированных правил
Унифицированные правила, хотя и обнаруживают общие черты с типовыми условиями, не сводятся к ним полностью. В то же время указанные правила не сводятся целиком к обычаям и обыкновениям. Сам факт существования последних, в принципе, не зависит от их фиксации в каком-либо документе подобного рода. Однако авторитетность такого рода документов, безусловно, способствует упрочению или становлению включенных в них положений в качестве широко признаваемых обычаев и обыкновений. Не случайно в литературе отмечалось, что включенные в Унифицированные правила положения частично созданы МТП. Это происходило вследствие необходимости изложения обычаев и обыкновений в систематизированном, упорядоченном виде, формулирования (в случае их несовпадения) правила поведения, приемлемого для большинства участников делового оборота, приспособления правил к имеющимся условиям *(77).
Следовательно, Унифицированные правила, несомненно базирующиеся на сложившихся в практике обычаях и обыкновениях, не являются простым их отражением. Подтверждением этого является тот факт, что, в частности, правила и обычаи для документарных аккредитивов применяются и в тех странах, где соответствующие обычаи и обыкновения не успели сложиться из-за отсутствия практики расчетов посредством аккредитива.
С точки зрения процесса формирования и фактически незамедлительного регулятивного воздействия, Унифицированные правила в некоторой степени могут быть сопоставимы с нормативными актами, хотя и существуют значительные различия между указанными формами правового регулирования. В данном случае "традиционная и хорошо известная вероятность трансформации обычаев и обыкновений в непосредственно исходящие от государств формы права дополняется возможностью их перерастания в единообразные своды" *(78).
Унифицированные правила принадлежат к такой категории источников международного частного права, которые в российской правовой теории получили общий термин "негосударственное регулирование" *(79). Использование данного наименования основано на необходимости различать предписания (нормы), являющиеся результатом нормотворческой или правоприменительной деятельности государств или их органов (нормы международного договора, национального законодательства и др.), и предписания, возникающие в процессе деятельности участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с такой деятельностью (обычные правила, договорные условия, арбитражная практика и др.).
Обобщая изложенное, подчеркнем, что Унифицированные правила представляют собой особую форму негосударственного регулирования, в основе признания которой лежит авторитет организации, их издающей.
Унифицированные правила являются также одним из источников, составной частью lex mercatoria. В буквальном переводе с латинского языка указанное словосочетание означает "торговое право", однако, как правило, данный термин используется без перевода, при этом в него вкладывается особый смысл. Согласно определению Б. Гольдмана, lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, проистекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность той общности, которую составляют участники международной торговли *(80). Сторонниками теории lex mercatoria выдвигается тезис о появлении обособленной от национальных систем права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономические операции. В правовой литературе такую совокупность норм называют третьей правовой системой, отличной от национальных правовых систем и международного частного права *(81).
Среди источников транснационального права указывают так называемое международное законодательство и международный торговый обычай. В первую категорию включаются международные конвенции, а также типовые законы, разрабатываемые на международном уровне в качестве модели для национальных нормативных актов. В понятие международного торгового обычая вкладывается гораздо более широкое, чем в национальных системах права, содержание. Это обычаи и обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил.
Встречается также несколько иная трактовка элементов, составляющих lex mercatoria. Так, к ним относят некоторые нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, документы международных организаций, носящие рекомендательный характер, обычаи и обыкновения, арбитражные решения. При этом указывается, что данный перечень не носит исчерпывающего характера. В результате под понятие lex mercatoria подводятся как нормы, которые регулируют отношения сторон и при отсутствии на них ссылки в контракте, так и те условия, для применения которых необходимо упоминание об этом в тексте договора *(82).
Как особая нормативная система, lex mercatoria имеет свой специфический механизм применения. Основу его составляет воля сторон. Как отдельные нормы и принципы, входящие в эту систему, так и lex mercatoria в целом применимы при наличии об этом соглашения сторон международной коммерческой сделки. Подобное соглашение может быть выражено различными способами: прямой отсылкой к lex mercatoria, отсылкой к обычаям международной торговли или к общим принципам права, оговоркой в соглашении о передаче спора на разрешение дружеским посредникам.
Таким образом, применение к правоотношениям сторон по банковской гарантии, документарному аккредитиву соответствующих Унифицированных правил возможно также в силу отсылок к lex mercatoria, обычаям международной торговли или к общим принципам права, оговорки в соглашении о передаче спора на разрешение дружеским посредникам.
Дата добавления: 2021-01-21; просмотров: 92; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!