В) Период законодательного права
Тема № 3. Романо-Германская правовая семья и примыкающие к ней правовые системы (латиноамериканская, японская, скандинавская)
Вопросы учебного занятия:
1. Историческое формирование Романо-германской правовой системы.
а) Закат идеи права (до XIII века)
б) Возрождение идеи права
- общее право университетов (XIII-XVIII вв.)
- модернизация пандектного права
- школа естественного права
в) Период законодательного права
- создание публичного права
- кодификация права (законодательный позитивизм и юридический национализм)
2. Роль гражданского права в континентальной правовой системе и примыкающим к ней правовым системам. Проблемы правового дуализма (проблемы разделения права на частное и публичное).
а) Понятие и природа гражданского права: предмет, метод, сфера действия.
б) Доктринальные концепции правового дуализма (исторические и современные теории).
3. Общая характеристика латиноамериканской, японской, скандинавской правовых семей. Особенности.
Актуальность темы:
Среди существующих в настоящее время правовых групп и правовых семей романо-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Р. Давида, она является «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире».
Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Это отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в истоках заключается ее главная особенность.
|
|
|
Многие юристы, политики считают, что романо-германская правовая система на нынешний момент является самой совершенной правовой системой в мире.
ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ
Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы.
А) Закат идеи права (до XIII века)
Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана РГ ПС, носили характер обычного права.
Самой известной цивилизацией в начале первого тысячелетия являлась Римская империя с центром в Риме и огромными территориями, завоеванных ею в различные исторические периоды. Соответственно, на всей территории Римской империи действовало римское право.
Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары – с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим законам. После обращения варваров в христианство образ жизни населения мало-помалу начал сближаться, произошло их частичное слияние, и вместе с зарождавшимся феодализмом на смену примитивному принципу личного закона (национальные, традиционные обычаи) пришли и территориальные обычаи (межнациональные обычаи).
|
|
|
После крушения западной Римской империи в 476 году в образовавшихся на ее месте германских государствах (особенно Бургундском и Вестготском королевствах) римское право продолжало действовать. В 506 году король вестготов Аларих II издал закон – Бревиарий Алариха, или римское право вестготов.
Вспомните, какой главный закон был в Римской империи? Кодекс Юстиниана (кодифицированный закон). Первая редакция 7 апреля 529 г.
Кодекс Юстиниана был разделен на 12 книг. В книге 1 – вопросы церковного права и христианской теологии, в книгах 2 – 8 – вопросы частного права, в книгах 9-12 – вопросы публичного права (административное управление, преступления и наказания и пр.). Каждая книга распадается на титулы, а последние – на фрагменты.
Кодекс содержал в себе кодификации – Конституция Адриана 117 г, Конституция Юстиниана 534 г. Составителем кодекса было разрешено впоследствии вносить существенные изменения в цитируемые положения (редактировать, сокращать).
|
|
|
Важнейшую часть кодификации императора Юстиниана, составляют Дигесты, или пандекты (сочинения древне-римских юристов по вопросам частного права, включали выдержки из законов и других нормативных актов). Пандектное право – частное право, сформировавшееся в результате переработки глоссаторами римского права. В процессе работы над дигестами комиссия просмотрела и использовала две тысячи сочинений, обработала три миллиона строчек. В случае возникновения спорных вопросов она обращалась за разъяснениями к Юстиниану, которые издавал соответствующие конституции, составившие «50 решений». В дигесты вошли тексты римских юристов живших с I в.до н.э. по IV в.н.э.). В дигестах цитируются Ульпиан, Павел, Пипиниан, Юлиан, Помпоний, Модестин. Главные кодификации 529 и 534 гг.
В период великого переселения народов в V–VI вв. римское право сохранилось в южных областях Франции. На севере Франции, наоборот, после вторжения туда франков и образования ими собственного государства римское право стало вытесняться, так как у франков было собственное довольно развитое обычное право (законы варваров) германского происхождения, которое в дальнейшем было закреплено путем придания ему внешней формы – Салическая правда. Процесс создания этих законов продолжался до XII века, охватывая различные нордические и славянские племена.
|
|
|
Но такие Законы варваров позволяют узнать очень мало о праве, которое применялось в Европе в XII в. Законы варваров регулировали только саму незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Другими словами, варварские законы были просты в употреблении, большинство из них носило устный характер, нормы носили синкретический (слитный) характер – например, суд не был отделен от администрации, а также действовали на определенной замкнутой территории. Соответственно законы Юстиниана и вообще римское право были сложными для осознания их данными народностями. Поэтому право римских юристов было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое применялось на практике спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксировать эти нормы, имевшие местное значение. Главными доказательствами в разрешении дел по обычаям были сужденье божье, клятвы сторон, процедуры очищения, судебное испытание, или успех дела зависел от произвола местной власти.
Поэтому данный период и называется «закат идеи права», так как средневековое (христианское) общество ввернулось к более примитивному состоянию. Формально право существовало (на отдельных территориях, более развитых) – существовали институты права – рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны и пр. Но господство права прекратилось. Между частными лицами и между социальными группами (господствующим и зависимым классом) споры разрешались по закону сильного и произвольной властью вождя. Был отброшен сам идеал общества основанного на праве. Христианское общество основывалось скорее на идеях братства и милосердия (цель разрешения спора в суде была не столько предоставить каждому, что принадлежит ему по праву, по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе.
Б) Возрождение идеи права
Создание РГ ПС связано с возрождением, которое произошло в XII в. и XIII в. на Западе Европы. Главным аспектом был юридический (профессиональный, создание и развитие юридических концепций, доктрин).
Новое общество осознало необходимость права. Общество начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса.
Сама церковь начала отчетливо понимать и различать, что в обществе существует религиозное общество верующих и светское общество, соответственно суд совести (религиозное начало) и судебное правосудие (светское начало). В соответствии с эти создала в эту эпоху каноническое частное право. Начали различать религию и мораль с гражданским порядком и правом.
Эти идеи становятся господствующими в Западной Европе в XII-XII вв. и будут безраздельно царить вплоть до наших дней.
Можно сказать, что именно на этом этапе истории происходит расслоение между РГ ПС и развитием общего права (обычного права). Главное различие:
- зарождение РГ ПС не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. РГ ПС основывалась на общности культуры.
- английское право (общее право) было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов.
Главным очагом культуры являлось развитие университетов. Первым из известных был Болонский университет в Италии. Объектом исследования университетов было применявшееся судами вульгарное право, которое менялось от государства к государству, от района к району, а также как оно подвергалось влиянию ученых, преподававших в университетах.
- Общее право университетов
В университетах не преподавали практическое право (как в современных университетах). Профессоры учили методам, которые позволяли бы создать справедливые по содержанию нормы, которые соответствовали морали и жизни общества. Другими словами право рассматривали как модель социальной организации.
В университетах не изучались судебные разбирательства и исполнения вынесенных решений (т.е. процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения и пр.). Это на практике решала административная юстиция.
Право изучалось в купе с философией, теологией и религией. В соответствии с этим право – это должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически происходит).
В средние века позитивное право (действующее право) находилось в хаотическом, неопределенном состоянии, было раздробленным, иногда варварским. Для того, чтобы выйти за рамки отсталого позитивного права были и возрождены исследования римского права.
Почему римское право? На другое право нельзя было равняться, не было сформировано ни одного местного права, и правом его в классическом смысле слове нельзя было назвать. Римское право было правом блестящей цивилизации, простиравшейся от Средиземного моря до Северного, от Византии до Британии. Также Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения, длительное время подвергалось критике (говорилось, что оно создано языческим миром, было плодом цивилизации, которая не знала Христа, что оно связано с философией, противоречащей взглядам Евангелия, святых отцов церкви и христианства).
Фома Аквинский в начале XII в. положил конец этой критике. При исследовании трудов Аристотеля было доказано, что дохристианская философия построена на разуме и в значительной степени соответствовала божественному закону. В соответствии с этим, труды Ф. Аквинского, основанные на идеях Аристотеля, способствовали «изгнанию чертей» из римского права. С трудами Ф. Аквинского исчезло последнее препятствие на пути возрождения изучения римского права.
Основой преподавания в университетах стало римское право и наряду с ним каноническое право. Только значительно позже (около 5 столетий прошло) стало преподаваться национальное право, которое формировалось под воздействием римского и канонического. Так, Шведское право преподается в Упсале с 1620 г., кафедра французского права была создана в Сорбонне в Париже в 1679 г., в 1707 г. – в Виттенберге (немецкое право), в 1742 г. – в Испании. До XIX в. римское право преподавалось во всех университетах, его изучение составляло основу образования, а преподавание национального права имело второстепенное значение.
- Модернизация пандектного права
Но преподавание римского права претерпевало свою эволюцию. Было создано много школ, которые занимались исследование и анализом норм римского права. Причем применяли свои собственные методы, руководствовались своими собственными задачами, сменяли друг друга.
Известно две школы:
- школа глоссаторов
- школа постглоссаторов.
Глоссаторы – XI-XIII вв. итальянские юристы, комментировавшие и толковавшие римское право путем составления заметок (глосс) на полях текстов римских кодексов и законов. Школа глоссаторов основана итальянским юристом Ирнерием в Болонье.
Школа глоссаторов пыталась установить первоначальный смысл римских законов. Ведь многие разделы кодификаций Юстиниана были к тому времени забыты, поскольку они говорили или уже об исчезнувших отношениях (рабстве), или об отношениях, которых взяло на себя каноническое право (брак, семья, завещание). Итог работы – обобщающий труд Аккурсия, в который вошло около 96 тысяч глосс.
Школой постглоссаторов в XIV в. римское право было очищено и подвергнуто переработке. Было систематизировано, приведено в порядок по отраслям (как это только было возможным) – торговое право, международное право, частное право. Если раньше занимались лишь толкованием норм римского права, теперь пошли дальше – попытались применить данные нормы на практике, а также приспособить римское право к новым условиям.
В университетах данное право так и называлось Модифицированное пандектное право.
- Школа естественного права
Естественно, систематизированное, приспособленное римское право все дальше отходит от своего первоначального состояния и уже меньше походит на кодексы Юстиниана. Данное модифицированное право было основано на разуме и предназначено для всеобщего применения. Ученые пытаются изложить принципы права, основанные на рациональных началах. Данная идея в научных кругах побеждает под названием школы доктрины естественного права и преподается в университетах в XVII-XVIII вв.
Школа естественного права отказывается от схоластического метода (схоластика – тип религиозной философии, характеризуется соединением теолог-догматических предпосылок с рационалистической методикой и интересом к формально-логическим проблемам – оторванное от жизни бесплодное умствование – это уже неосхоластика). Пытается подражать точным наукам, видеть в праве логическую систему. Отходит от идеи естественного порядка вещей. Ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая при этом неотъемлемые естественные права человека. Отныне в юридической мысли царствует идея субъективного права. Право не воля Бога, а творение человека. Такие установки усилили тенденцию к слиянию местных и региональных обычаев. Это открывало путь кодификациям. Например, новые уставы, которые маркиз де Помбаль дал в 1772 г. Университету в Коимбре, предписывали, что отныне преподавание должно вестись не на базе римского права, оно должно основываться на сравнительном праве и принципах, признаваемых всеми цивилизованными народами.
Если говорить о материальном содержании права, то итоги в создании частного и публичного права разные.
В области частного права – в большинстве своем остались нормы римского права (как основного закона частного права) – применение терминов римского права, использование принятых в нем структур и понятий; деление права на частное и публичное; классификация прав на вещные и личные; понятие пользования; сервитута, давности, представительства, найма, деликта и пр. Единственное, требовалось чтобы нормы римского права применялись так, где они были уместны, и в той мере, в какой это не противоречило бы разуму, справедливости, сознанию и потребности общества. Новый подход к применению римского права и к его толкованию. Новых основ частного права не было создано.
В области публичного права – римское право не могло служить образцом. Здесь школа естественного права предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, все также выводимых из разума. Эти разумные модели были созданы по английскому образцу, так как английское право, возникнув для регулирования отношений между Короной и частными лицами, примиряло нужды администрации и полиции со свободой подданных.
Таким образом, возрождение изучения римского права – вот главное, что отмечает возникновение Романо-германской правовой семьи. Страны, входящие в эту семью, - это исторически те страны, в которых юристы и практики получали правовое образование в университетах, восприняли правовые концепции, взгляды и образ мыслей школы римского права.
Университеты не были наднациональными учреждениями, уполномоченными применять право. Они просто учили как нужно понимать право, и исходя из норм римского права, стремились показать, какое, по их мнению, право было бы наилучшим и как можно его познать.
в) Период законодательного права
Согласно представлениям, господствовавшим в средние века, право существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право. Суверен выполнял чисто административные функции. Он не мог помогать формулированию права, которое он не создавал. Суверен был вправе создавать суды и регламентировать их процедуру. Путем административной практики (приказы о недействительности) мог исправлять некоторые судебные ошибки. Другими словами, суверен не мог создавать законы (сохранилось в мусульманском праве). Суверен издает лишь указания по применению принципов права, которое создано независимо от него другими источниками.
Путем издания таких ордонансов, эдиктов суверена происходила организация публичного права, включая уголовное право. Например, можно назвать единственный имперский акт в Германии говорящий об уголовном праве – Каролина (1532 г.).
Другими словами под юрисдикцией суверена находилось публичное право (в определенной части), частное право им не издавалось. И это делалось властями сознательно.
Некоторые научные исследователи, считают, что французские короли были заинтересованы с сохранении обычаев. Активно способствовали утверждению римского права, помогавшего им в установлении и обосновании абсолютной власти (это мнение неправильно).
Короли не считали себя свободными в возможности изменять нормы частного права и не поддерживали имевших место попыток осуществить унификацию частного права. Не может изменить частное право по своей воле.
Школа естественного права разрывает эту традицию в XVIII в. Школа естественного права не признает приказы, принятые единолично королем и не считает их законами. Но школа считает, что суверен должен стать законодателем, она признает за ним полномочия изменять право для исправления прошлых ошибок и придавать авторитет нормам, полностью соответствующим естественному праву. В соответствии с чем появляется новая форма кодификации, когда функция создания и развития права осуществляется законодателем. Раньше даже в римской империи законы (обычное право) кодифицировались императором с помощью юристов, а также обычное право создавалось с помощью юристов.
- Создание публичного права
Школа естественного права добилась яркого успеха в двух направлениях (создание публичного права и кодификация).
1 направление. Она заставила признать, что право должно распространяться на сферу отношений между управителями и управляемыми, между администрацией и частными лицами. Ведь римское право формулировало различие между частным и публичным правом, лишь для того, чтобы оставить публичное право в стороне. А сами римские юристы считали эту область права опасной, и предпочитали соблюдать осторожность при ее применении.
Для исследователей школы естественного права большой интерес представляли: в большей степени – уголовное право; со средним успехом – административное право; и совсем мало – конституционное право. Тем не менее после XVIII в. сложилось публичное право, близкое к традиционному.
- кодификация права
(законодательный позитивизм и юридический национализм)
2 направление. Успех школы естественного права в кодификации.
Кодификация – это техника, которая позволила осуществить главный замысел школы естественного права – четко изложить право, соответствующее интересам общества (в отличие от хаоса компиляций Юстиниана – составление произведений на основе чужих исследований или чужих произведений без самостоятельной обработки и без ссылок на авторов (ограбление – буквально) еще есть плагиат). Это право должно применяться судами.
Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридически архаизмам (пережитки старины), правовому партикуляризму (пестрота и разнообразие правовых систем провинций, княжеств и городов в рамках одного государства), множественности обычаев, мешавшей практике.
Для того, чтобы кодификация отвечала запросам общества нужны были два условия:
- кодификация должны быть творение просвещенного суверена, желающего закрепить, даже в ущерб привелегиям старого порядка, новые принципы справедливости, свободы и достоинства индивидуализма;
- такая кодификация должна быть осуществлена в большой стране, оказывающей влияние на другие страны.
Это было во Франции, в период наполеоновской экспансии, сразу же после революции (кодекс наполеона 1804 г.). Были предложения в Пруссии – Земельное уложение 1794 г. но первое условие не было соблюдено. Австрийское гражданское уложение 1811 г. – не было соблюдено второе условие.
Достоинства кодификации
Многие ученые-юристы считали, что кодификация права подорвала единство европейского права (произошел распад европейского юридического сообщества и Романо-германской правовой семьи). Это не так.
Следует напомнить, что право, преподававшееся в университетах до кодификации, не было правом, применявшимся на практике (теория кодификации). Поэтому кодификация права (практика) не могла подорвать единство европейского права. Кодификация явилась великолепным орудием для распространения в Европе, так и вне ее системы Романо-германского права. Наоборот, Кодекс Наполеона (практика) 1804 г. способствовал подрыву такого единства.
Отрицательные последствия
Почему же Кодекс Наполеона?
При кодификации прежде всего была упущена из виду университетская традиция, цель которой – обучить поискам справедливого права, предложить право-образец, но ни в коем случае не давать какие-либо практические комментарии права той или иной стране или области. Получилось, что при кодификации и после принятия национальных кодексов право отныне совпадает с законом. Теперь университетам остается только толковать новые законы. Вернулись к глоссаторам (голое комментирование статей, безо всяких идей совершенствования).
Такие кодексы вопреки всем ожиданиям вызвали к жизни законодательный позитивизм и юридический национализм.
Кодексы начали рассматриваться не как новое изложения общего права, а как простое обобщение, новое издание частного обычая, возведенного на национальный уровень. Их рассматривали как средство придания праву национального духа. А идея общего права, вынашиваемая школой естественного права исчезла.
Европейской драмой была не кодификация а отказ от кодификации в Германии (французский кодекс приняли Бельгия, Голландия, Люксембург, Рейнские провинции, Баден, Польша, Италия, но не принят во всей Германии). Судьбы континентального права были бы иными.
Мечта Наполеона - создание мировой империи воплотилась в жизнь на Европейском континенте. В 1805 г. он создает из покоренных германских княжеств Германскую конфедерацию, а затем Рейнский союз из 39 государств, в котором берет на себя роль протектора. В 1806 году было объявлено о прекращении существования Священно римской империи германской нации. В этой империи насчитывалось более 300 государств (Пруссия, Саксония, Бавария, Вюртенберг, Австрия (включала в себя земли поляков, хорватов, словенцев, чехов, венгров и итальянцев).
Право отождествлялось с приказами суверена, но перестало отождествляться со справедливостью. Кодексы, наоборот, вырабатывались на основе сравнительного права, а иногда в качестве образцов для тех или иных кодексов использовались и кодексы других стран. Эта практика свидетельствует о родственности всех правовых систем, составляющих Романо-германскую правовую семью.
С другой стороны, эта практика отвергает доктрину, считавшую возможным замкнуться на национальном праве, отказавшись, таким образом, от своей постоянной роли – развивать юридическую науку и совершенствовать право.
Дата добавления: 2020-12-12; просмотров: 191; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!