Глава XIII. Методология юридических наук

 

 § 77. Задачи и методы правоведения

 

 Литература: Asturaro,La scienza del diritto ei susi problemi methodologici (Riv. scient, del diritto, 1897); Dietzel, Thcorethische Socialokonomik, 1895, стр.. 4-24; Kelsen, Grenzen zwischen juristischen und sociologischen Methode, 1911; A. Menger, Ueber die socialen Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1905; (три pyc. пep); Pfersche, Methodik der Privatrechtswissenschaft, 1881; Риккерт, Науки о природе и науки о культуре, рус.. пер. 1911; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. I; A.Wagner, Lehr-und Handbuch der politischen Oekonomie, изд. 3, т. I, 1893, стр. 142-166; Виндельбанд, История и естествознание (рус. пер. в Прелюдиях, стр. 313-333); Тарановский, Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права (Ж. М. Ю. 1907, N3); Сергеевич, Задачи и методы государственных наук, 1871; Чупров, Очерки пo тeopии статистики, 1909, стр. 1-94.

 

 Место, занимаемое правоведением среди наук, определяется прежде всего классификацией всего человеческого знания. Эта классификация может быть построена на двух началах, материальном или формальном, смотря потому, какой признак будет положен в ее основу, что служит предметом исследования или как производится исследование.

 По материальному моменту довольно точно установилось, особенно в Германии, деление наук на науки о природе и науки о духе *(378).

 Первые изучают факты физической, вторые - факты психической действительности. С точки зрения этой классификации правоведение, имеющее своим объектом нормы права, т.е. акты воли одних, обращаемые к воле других, иначе, явления психического переживания, должно бы найти себе место среди наук о духе. Но рассматриваемая классификация встречает против себя то основное возражение, что сама психология, главная и исходная наука о духе, в настоящее время, став на почву эксперимента и сблизившись с физиологией, отошла, по методам, к естествознанию.

 Сравнительно недавно выдвинулась другая классификация, противопоставившая наукам о природе науки о культуре *(379). Различие между ними выражается не в противоположении материи и духа, а общего и индивидуального. Науки о природе ищут в познании действительности законов соотношения между явлениями, науки о культуре останавливают свое внимание на индивидуальном, насколько оно имеет культурную ценность. Науки о культуре - это науки о событиях, о том, что однажды случалось. В своей противоположности естествознанию, эти науки, как исторические, изображают единичное развитие в его особенности и индивидуальности; как науки о культуре, они изучают объекты, отнесенные ко всеобщим культурным ценностям. Нельзя не признать заслуги за теми, кто, идя наперекор укрепившемуся на естествознании воззрению, будто научное знание неизбежно связано с установлением законов отношений, выдвинули важное научное значение тех отраслей человеческого знания, кoтopые останавливая свое внимание на индивидуальном, исторически неповторяющемся в точности, не в состоянии дать каких-либо научных законов, что, однако, не уменьшает их важности для интересов человеческого знания. Таковы история и статистика. С точки зрения данной классификации правоведение должно быть отнесено к наукам историческим, насколько оно ставит своей целью систематическое изображение индивидуальных явлений (норма права) в их обстановке времени и месте *(380). Признавая эту сторону юридических наук, мы должны отказаться от второго момента, характерного будто бы для науки о культуре, а именно изучение индивидуального, насколько оно имеет всеобщую культурную ценность. Правоведение обязано дать систематическое изображение всех норм права, действующих в данное время в данном месте, независимо от того, имеют ли они все всеобщую культурную ценность, или хотя бы они ее не имели.

 Признавая, что между науками обнаруживается несомненное различие, смотря по тому, изучают ли они общее или индивидуальное, приходится отвергнуть, однако, эту классификацию, насколько она пытается противопоставить естествознанию группу иных наук. Индивидуальное изучают и науки о природе. Так, в астрономии научным исследованием признается изучение планеты Марса со стороны его движения, веса, объема, строения и т.п., т.е. сосредоточение научного внимания на чисто индивидуальном. Геолог, исследующий силурийский период, моменты, когда он явился на смену предшествующему периоду и сам уступил место периоду последующему, флору и фауну этого исторического момента, не выходит за пределы индивидуального и никаких законов не устанавливает. С другой стороны, установление законов между явлениями составляет задачу таких наук, как политическая экономия и социология, которые к естествознанию не могут быть отнесены.

 Нельзя пренебрегать противоположностью между науками о природе и науками об обществе, между естественными и социальными науками. Конечно, можно возразить, что с объективной точки зрения такое деление слишком неравномерно, что нельзя противопоставить всему миру мир человеческой общественности. Но следует принимать во внимание, что происхождение, развитие, разветвление наук происходит, с субъективной точки зрения, в перспективе человеческих интересов. С этой стороны невозможно не обнаружить глубокого различия между изучением внешней среды, как она дана человеку, в которой происходит борьба человека с силами природы, и изучением общественной среды, как она создана человеком, в которой наблюдаются организация человеческих сил для борьбы с природой (государство, право, мораль, хозяйство) и продукты соединенной жизни (литература, искусство, религия). К социальным наукам относится, само собой, и правоведение.

 В группе социальных наук помещаются филология, экономика, этика, история, государствоведение, правоведение. Главное различие между социальными науками заключается в объекте их изучения, в зависимости от того, какие социальные явления изучает каждая из них, если экономика занимается экономическим явлением, то правоведение притязает на правовое явление. Но что такое правовое явление? Правовое явление как объект правоведения, это норма права *(381).

 Конечно, норма права не есть нечто материальное, поддающееся осязанию, но отсюда не следует, чтобы правоведение не имело объекта для теоретического познания *(382). Выраженный властвующим в определенной форме приказ определенного содержания и воспринятый подвластными посредством слуха или зрения, есть происшедший во времени факт. Это произошло и воспринято, как явление. Сознание связанности своих действий вследствие воспринятой нормы, а также сознание свободы своих действий на основании воспринятой нормы, составляют акты производного психического сознания. Это психические переживания, вызванные в сознании нормой права.

 Но другим кажется, что объектом изучения со стороны науки права являются не юридические нормы, а юридические отношения. Так, Коркунов, ввиду крайнего разнообразия и изменчивости норм права, в поисках за более устойчивым и прочным материалом для научных построений, утверждает, что за основу изучения права надо принять не юридические нормы, а юридические отношения. "Только изучение юридических отношений, а не толкование отдельных законодательных постановлений дает обобщенное и систематическое знание права, знание научное" *(383). Но юридическое отношение представляет собой лишь отражение норм на бытовых отношениях и, как производное явление, не может заменить в изучении первоисточника их. Постоянство юридических отношений при изменчивости юридических норм есть нечто обманчивое: устойчивость типического юридического отношения обуславливается консерватизмом норм права в их основе при постоянном видоизменении частностей.

 Еще менее приемлемо стремление сделать объектом науки о праве не юридические нормы, и даже не юридические отношения, а самые жизненные отношения во всей их полноте *(384). Конечно, юрист не может игнорировать того бытового содержания, к которому прилагается юридическая форма, потому что иначе он не определит очертаний формы и действия права. Но отсюда не следует, что это прямой объект его изучения. Портной, по-видимому, должен ознакомиться со строением того тела, для которого предназначается платье, однако он вовсе не должен быть анатомом.

 Как вопрос об объекте правоведения, так и вопрос о задачах и методах юридических наук представляются весьма мало разработанным в литературе. Здесь имеется ряд причин, объясняющих это печальное явление. Можно сказать, что сознание приемов творения всегда следует за самым творчеством и потому внимание к методологии выдвигается всегда поздно, когда наука уже дала довольно значительные результаты. Однако, если принять во внимание почтенный возраст правоведения и тот интерес к методологическим вопросам, какой успела проявить политическая экономия, наука сравнительно молодая, то оправдать юристов довольно трудно.

 Во-вторых, логика, которая ставит себе целью разработку методологии, общей и специальной, совершенно пренебрегает правоведением. Представители этой философской науки преимущественно воспитаны на математике и естествознании. Из социальных наук внимание их сосредотачивается на этике, экономике и отчасти социологии. Особые приемы догматического правоведения им совершенно чужды *(385). Если методология специальной науки должна разрабатываться не логиками, а специалистами, ввиду особенностей, свойственных каждой дисциплине *(386), то неразработанность юридической методологии обуславливается крайней отсталостью той юридической науки, на обязанности которой лежит разработка общих теоретических вопросов, именно общей теории права.

 Как всякий вообще путь определяется местом назначения, так и научный метод  (***) зависит от той задачи, какую ставит себе данная наука. Поэтому, прежде всего необходимо выяснить, каковы задачи, которые имеет ввиду правоведение. Если успех науки обусловливается правильно выбранным методом исследования, а выбор метода определяется задачей науки, то важность и настоятельность поставленного вопроса не может подлежать сомнению.

 Юристы довольно странно определяют задачи юридических наук. Так, по мнению Меркеля, они сводятся к трем: 1) толкованию права, 2) систематизации права и 3) выяснению действия права и его образования во времени и пространстве *(387). Прежде всего толкование само по себе не есть еще научная задача, оно может приобрести научный характер только в связи с систематизацией истолкованных норм. С другой стороны, вопросы о действии права и образовании права до того различны, что их никак нельзя втиснуть в одну задачу. Другой юрист Гарейс, смешивающий даже методологию с методикой, видит следующие три задачи правоведения: 1) догматическая систематизация права, 2) выяснение правопорядка в процессе его образования и 3) толкование *(388). Здесь опять-таки толкование, оторванное от систематизации, выставляется как самостоятельная научная задача. Несравненно глубже ставится вопрос о задачах науки экономистами, которые при этом совершенно правильно исходят из задач, какие ставят себе вообще социальные науки для того, чтобы потом перейти в частности к экономической науке *(389).

 Социальные науки вообще ставят себе три задачи: 1) установить научные факты, 2) объяснить процесс их образования и 3) оценить их с точки зрения человеческих интересов. Очевидно, задачи правоведения, как социальной науки, сводятся также к этим трем задачам: установлению, объяснению и оценке норм права. Первые две задачи имеют теоретический характер, исследуют то, что есть, третья задача носит практический характер, потому что определяет то, что должно быть. Различие теоретических и практических задач давно и строго проводится в естествознании. К сожалению, социальные науки и до сих пор не могут освободиться от такого смешения. Так напр., этика, вместо того, чтобы ставить своей теоретической задачей исследование того, какие действия признавались нравственными при различном содержании поведения в разных условиях, что делает их нравственными, как складывается нравственное сознание, постоянно сбивается на практическую задачу определить, какое содержание следует вложить в поведение человека, чтобы признать его действия нравственными. От этого смешения теоретических и практических задач до сих пор не может вполне отрешиться экономическая наука. Особенно характерно оно для государственных и юридических наук. Если несомненно исторический приоритет на стороне практических задач, и не только в социальных, но и в естественных науках, то успех всякой науки зависит прежде всего от строгого разграничения этих двоякого рода задач.

 Различие задач, какие ставит себе правоведение, определяет и различие методов, принятых в юридических науках. Задача установления норм прав обслуживается догматическим методом, задаче объяснения служат методы исторический и социологический, наконец, оценка норм достигается при помощи критического метода.

 Первая задача правоведения состоит в познании правовых явлений, т.е. в установлении фактов, имеющих свойства норм права. Конечно, многие из норм этого рода усваиваются путем жизненного опыта, подобно тому, как усваиваются и другие факты окружающей обстановки: горы, реки, растения, животные и т.п. В начальный период господства обычного права это даже единственный способ познания. Но недостаточность такого знания обнаруживается весьма скоро вместе с многочисленностью, сложностью и законодательной формой норм права. Помощь науки становится неизбежной. Научное установление правовых явлений отличается от житейского опыта двумя основными чертами: полнотой и систематичностью. Наука не только собирает весь материал, но она классифицирует его, придавая ему форму, в которой нормы права легко обозреваются и познаются не только единично, но и во взаимной их связи. В этом отношении правоведение выступает как всякая классифицирующая описательная наука, напр., в роде зоологии, изображающей рыб Черного моря, или ботаники, дающей картину сибирской флоры. Правоведение, работая догматическим методом, дает историческое правовое развитие какого-нибудь народа в разрезе данного момента. Его цель - представить, что есть право в данную историческую минуту. Догматика относится к истории права, как статистика к культурно-хозяйственной истории. Поэтому юрист должен тщательно отделить нормы права от норм иного рода, действующих одновременно, от норм, которые перестали быть правом, хотя бы накануне, от норм, которые еще не стали правом, хотя и носятся в общем сознании. Отсюда видно, что догматика есть метод индивидуализирующий. Эта первая и основная задача правоведения вполне самостоятельна и независима от двух других задач. Напротив, объяснение и оценка норм права предполагают уже систематизированное знание их. Задача установления норм права ставится самой жизнью, диктуется интересами человека, и, как бы свысока не смотрели на нее те, кто в научном знании признают только открытие законов, все же масса научных сил не перестанет работать над этой задачей. Но, если научное изучение права может остановиться на этой стадии без потери научного достоинства, это еще не значит, что оно должно бросить здесь якорь.

 Вторая задача правоведения заключается в объяснении процесса образования права, т.е. отдельных норм, правовых институтов, как групп норм, наконец, правового порядка, как совокупности норм права. Побуждением к отысканию такого объяснения служит не только научная пытливость, не довольствующаяся констатированием факта, но также стремление раскрыть те силы, которые способны были вызвать данные правовые явления, так как, при некотором постоянстве их действия, возникает основание предполагать, что одинаковые или сходные причины будут порождать одинаковые или сходные последствия. Здесь уже открывается возможность предвидения. Объяснение образованию права можно найти или в условиях всего предшествовавшего развитию данного права или в общих условиях правового развития вне конкретной обстановки, в которой протекало данное историческое развитие. В первом случае пользуются историческим методом, во втором - социологическим. В совокупности нравственных, политических, экономических, религиозных, культурных условий прошлого данного народа следует искать причины, почему явились такие-то нормы государственного, уголовного или гражданского права. Если у других народов мы наблюдаем иные правовые явления, то, очевидно, причина тому кроется в различии предшествующих данных. С другой стороны, исследуемые правовые явления встречались, может быть, ранее у других народов, или даже наблюдаются сейчас, и сопоставление различных конкретных обстановок, в которых получились одинаковые явления, способно привести к открытию той общей социальной причины, которая дает подобный результат.

 Эта вторая задача находится в тесной связи с первой. Объяснить существующее можно, только предварительно познав его, а знание существующего права предполагает научную его обработку, т. е. установление, обобщение и систематизацию материала. Связь обеих задач обнаруживается не только в том, что достижение второй задачи невозможно помимо первой, но и в том, что выяснение причин образования права способствует понятию его.

 Но и на этом научное правоведение не останавливается. Если даже при наблюдении явлений внешнего мира у человека прорывается наклонность оценивать их целесообразность, то тем более понятно такое стремление когда речь идет о социальных явлениях, в которых человеческая воля, человеческие интересы играют такую выдающуюся роль. Самое отчетливое знание правового порядка и самое глубокое понимание причин его образования оставляют все же неудовлетворенной творческую потребность человека. Не случайное, а научное знание действующего права, знание сил, вызывающих правовое явление, и действия норм права, дают почву для научной критики того, что сложилось в результате борьбы человеческих интересов вопреки целесообразности, и к систематической выработке правовых средств передвижения права по пути к ясно осознанной и общественно оцененной цели. Здесь наука, по своей задаче и методу, переходит от существующего к долженствующему.

 

 § 78. Догматический метод

 

 Литература: Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung,1907, гл. II; Elzbacher, Ueber Rechtsbegriffe, 1900; G. Rumelin, Juristische Begriffsbildung, 1878; Salomon, Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. IV и V; Bacьковcкий, Цивилистическая методология, ч. I, 1901, стр.316-368; Гольмстен, Этюды о современном состоянии права, (Юрид. Исслед.); Муромцев, Что такое догма права, 1885; Пахман, 0 современном движении в науке права, 1882.

 

 Догматика заключается в систематическом изложении норм права, действующих в данное время в известной стране. Задача эта достигается посредством довольно сложного процесса, который состоит в описании, обобщении, классификации норм, а также в составлении юридических определений.

 Первой стадией в указанном процессе является описание правовых норм, т.е. собрание и отделка того материала, из которого должно быть построено научное здание системы гражданского, уголовного, административного права. Это черная, но безусловно необходимая работа.

 Собирание материала довольно трудно, когда действующее право выражается в форме обычаев, и нормы его приходится устанавливать, как явления внешнего мира, когда их нужно открывать.

 Собирание материала правовых обычаев составляет первичную форму научного правоведения. В этом выразилась у римлян первая юридическая работа Кнея Флавия; тот же характер отличает все произведения средневековых юристов, как бы таковые не назывались: зерцала, книги законов, сборники кутюмов. Собирание материала значительно легче, когда приходится иметь дело с законодательными нормами. Но даже и в законодательный период знание норм затрудняется нередко чрезмерным их количеством, разбросанностью, неудовлетворительностью порядка их издания, быстрой сменяемостью. Поэтому никогда не исчезает потребность в сборниках, которые бы обнимали все нормы того или иного отдела права и с точностью отделяли бы действующие в данный момент от потерявших уже силу.

 К описательной стадии относится не только собирание норм, но и разъяснение их смысла, т.е. содержания того веления, которое в них заключается (комментарии). И в этом отношении законы представляют более затруднений, чем обычаи. При этом выяснение смысла законодательных норм, при помощи грамматики и логики, гораздо легче, когда они заключены в кодексе, нежели когда они собраны в свод, или изданы в виде отдельных законов или распоряжений.

 Знание всех норм права составляет необходимую предварительную ступень, на которой, однако, правоведение не должно останавливаться, не рискуя в противном случае остаться ремесленным законоведением. Только обобщенное и систематизированное знание может называться научным. В этом отношении справочные издания и комментарии, всегда полезные для науки, сами по себе никакой претензии на научность иметь не могут. Наука свободна в распределении материала, тогда как комментарий связан системой, какую угодно избрать законодателю.

 Второй момент в догматическом процессе - это обобщение. Изъясняя смысл отдельных норм, комментируя положительное право, приходится разлагать (анализ) содержание веления на составные элементы, чтобы с большей точностью и очевидностью установить все условия приложения норм и все заключающиеся в ней последствия. Напр., в положении "бесспорное и непрерывное владение в течение 10 лет, в виде собственности, превращается в право собственности", каждое слово вызывает целое представление, и сущность приведенной нормы не станет понятной, пока она не будет разложена на составные представления.

 Опуская постепенно все особенные признаки ряда аналогируемых норм и выделяя сходный элемент, мы получим общий им признак в изолированном виде (генерализация). Принцип научной экономии требует, вместо многократного рассматривания одного и того же элемента в связи с разными нормами, посвятить ему внимание перед группой повторяющих его норм. Этим же достигается и отчетливость представления. Так напр., встречая ряд норм, перечисляющих различные преступления, мы замечаем, что в них встречается однородное положение о прекращении уголовного преследования за совершенное деяние, если в течение известного времени, разного в различных нормах, преследование не было возбуждено, и, обобщая этот единичный признак, мы можем дать представление о давности, как обстоятельстве, устраняющем наказуемость. Или, напр., рассматривая один за другим признанные законом договоры, мы всюду встречаем соглашение сторон, как основание для прекращения договорной силы; выделяя это обстоятельство, мы можем выставить положение, что соглашение составляет вообще один из способов прекращения обязательственного договора. Таким приемом, подобным вынесению за скобки общего множителя, не создается новая норма, а только выделяется общее ряду норм, однообразно в них повторяющееся правило, которое раз за разом проходит перед глазами наблюдателя. На таком обобщении построены, напр., общие части в уголовном и гражданском праве.

 От указанного сейчас обобщения значительно отличается другой процесс - установление юридических принципов, хотя он и имеет некоторое видимое сходство с первым процессом. Под именем юридического принципа следует понимать общую мысль, общую тенденцию, проникающую ряд отдельных норм права. В противоположность обобщению первого рода, юридический принцип не содержится, в виде готового правила, в самих нормах. Эта идея, лежащая в основании нескольких норм, улавливается лишь по некоторым частным и косвенным признакам. Нередко самим творцом нормы она только чувствуется, но не сознается ясно. Юридический принцип мы вскрываем, обобщение мы делаем. Задача науки заключается в том, чтобы обнаружить эту мысль и облечь ее в образ нормы. Превращая в норму неформулированную мысль законодателя, наука, однако, не творит содержание веления, а извлекает его из материала положительного права; наука лишь осознает бессознательные психические акты.

 Значение юридических принципов не то, что обобщений. Дело идет не о том, чтобы избегать излишних повторений.

 Цель научный капитал составляется не путем сбережения, а производством. Из сырого законодательного материала создается по форме как бы новая норма, которая, однако, в действительности представляет только переработку данного материала. Исходя дедуктивным путем из юридического принципа, мы извлекаем частные правила на непредусмотренные законодателем случаи. Конечно, такой процесс возможен только при том условии, если мы предположим, что и сам законодатель сделал бы такой логический вывод; но предположение логичности законодателя во всех его постановлениях, не всегда, может быть, оправдываемое, так же необходимо, как и предположение, что каждому гражданину известны законы. Допустить обратное, - значило бы сделать невозможным толкование законов. Предположение логичности законодателя естественно вытекает из наблюдения, что чаще всего это так и бывает, подобно тому, как на том же основании мы предполагаем правдивость каждого, пока не установлена ложь, добросовестность каждого, пока не доказан обман, так как иначе никакое общение не было бы возможно.

 С вопросом о сущности и значении юридических принципов в литературе, особенно русской, связано не мало недоразумений. Некоторые, стремясь отстоять научный характер догматической юриспруденции, которой недоставало законов в научном смысле, стали утверждать, что догматика бесспорно наука, так как и у нее есть свои научные законы, а именно, юридические принципы *(390). Конечно, противникам нетрудно было доказать, что юридические принципы сами ничто иное, как исторические явления, и потому ничего общего с законами в научном смысле не имеют *(391).

 Встречается и иного рода ошибка. Значение юридических принципов придается общим логическим законам, напр., "кто имеет право на целое, тот имеет право и на часть, в него входящую", "если данная цель может быть достигнута лишь одним путем, то другим путем достигнута быть не может". Эти и подобные положения не имеют ничего специфически-юридического.

 Здесь общелогические положения применяются к юридическим отношениям, как они могут быть применяемы к каким угодно иным. Так, напр., второй из приведенных принципов представляет собой просто выражение закона противоречия.

 Также ошибочно считать юридическими принципами чисто словесные предложения, напр., верность положения: "никто не может передать другому прав более, чем он сам имеет", обуславливается значением слова "передать". Верность положения: "можно требовать возвращения только того, что было получено", определяется значением слова "возвратить".

 Выдающееся значение в догматике имеют юридические определения. Под именем юридического определения понимается соединение в одно предложение (суждение) различных условий, совокупность которых способна вызвать определенный ряд юридических последствий. Научное определение предполагает: а) существенность перечисляемых условий (признаков) или b) полноту их перечисления. Выключение или включение какого-либо признака должно сейчас же изменить понятие, а также и юридический результат. Так, напр., кражу мы определяем, как тайное похищение с целью присвоения чужих движимых вещей. Устраним признак "тайное" и заменим его признаком "открытое", с насилием или с угрозой, и вся совокупность условий, объединенных в предложение, даст понятие грабежа, а не кражи, и вызовет ряд более тяжких карательных последствий. Присоединим еще новое условие, с опасностью для жизни или здоровья потерпевшего", и снова преобразуется понятие, теперь уже это будет разбой. Возьмем другой пример. Договор имущественного найма определяется как договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение обязывается предоставить другому во временное пользование свою вещь. Такое соединение условий вызывает ряд определенных гражданско-правовых последствий. Выбросим в приведенном определении условие "за вознаграждение", оставшиеся элементы образуют понятие о договоре ссуды, вызывающей совершенно иной ряд последствий. Сохранив вознаграждение, выделим условие " временное", и опять получится новое понятие (чиншевое право) и новый ряд последствий. Значение определений состоит в том, чтобы вызвать в уме юриста совершенно ясное и отчетливое представление об условиях применения норм, так чтобы одни понятия точно отграничивались от других и одни последствия не смешивались с другими. Напр., вся задача определения понятия о покушении заключается в том, чтобы точно провести разницу между приготовлением с одной стороны и оконченным преступлением с другой.

 В некоторых случаях законодатель берет на себя труд дать юридические определения, и это обстоятельство указывает на высокую степень законодательного творчества, потому что на ранних ступенях закон ограничивается казуистическими решениями. Законодательные определения обладают юридической силой и в этом их преимущество перед научными определениями. Но это же обстоятельство делает их более опасными, потому что допущенное в них логическое несоответствие влечет за собой неисправимые последствия. Так, напр., по нашему закону "завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе на случай смерти". Здесь имеется ряд условий: наличность имущества, предсмертное распоряжение, определенная форма акта, смерть наследодателя, ряд, который способен вызвать указанный в других статьях ряд последствий: утверждение завещания, вызов наследника, принятие наследства, вступление во владение, взыскание долгов и т.п. Однако, признаками "об имуществе", "на случай смерти", законодатель внушает предположение, что указанный ряд последствий, вызываемый завещанием, не может наступить, если объявление воли сделано не об имуществе (назначение опекуна) или не на случай смерти (при поступлении в монашество).

 Там, где законодатель избегает давать сам определения, задача их составления падает на науку. Задача, лежащая на науке, и заключается в том, чтобы в содержании: многочисленных норм раскрыть, наличность каких условий вызывает определенный существенный ряд последствий, соединить эти условия, в виде признаков, в одно предложение, и дать ему точное название, если оно уже не дано самим законом. Так, напр., наше законодательство, давая постановления о последствиях, какие соединяются с поручительством, не определяет, что оно такое. Постановления закона о поручительстве помещены в отделе об обязательствах по договорам: следовательно, поручительство есть обязательство, основанное на соглашении. Правила о поручительстве помещены среди других способов обеспечения обязательств: следовательно, поручительство есть договорное обязательство, направленное к обеспечению другого обязательства. Из постановлений, перечисляющих последствия поручительства, видно, что обеспечение достигается посредством привлечения к ответственности третьего лица; следовательно, поручительство есть договорное обязательство, направленное к обеспечению другого обязательства третьим лицом (поручителем). А так как от последнего можно потребовать исполнения того, что обязан был исполнить сам должник, то поручительство определяется окончательно, как договорное обязательство, направленное к обеспечению исправного исполнения главного обязательства ответственностью поручителя.

 Составление юридических определений научным путем делается возможным только благодаря предшествующему анализу норм права, выделившему каждый элемент из связи с другими. Однако, это не дает основания утверждать, будто юридическое определение представляет собой чистый анализ. Напротив, юридическое определение основывается на синтезе. Анализируется только законное определение в целях применения и научное определение в целях усвоения, но составляется определение синтетически. Несмотря на форму выражения, определения по существу не перестают быть нормами, указывающими, с каким рядом условий должен соединяться данный ряд последствий.

 Комбинируя разнообразными способами элементы условий, мы производим, как мы это видели, соответственные различия в последствиях. Но сочетания эти не произвольны. Они выдвигаются самой жизнью, на науку же возлагается обязанность точно определить их состав. Конечно, возможны a priori самые различные сочетания, но если они не имеют почвы в жизни, то создание их будет той бесполезной игрой в понятия (Begriffsjurisprudenz), которая основательно вызывает иронию и протест.

 Значение юридических определений заключается прежде всего в том, что одно название заменяет собой необходимость подробного перечисления всех условий и последствий. "Вещное право" или "мошенничество" дают образованному юристу те ясные представления, которые чрезвычайно трудно внушить описательным путем человеку, не получившему юридической подготовки. Во-вторых, определение дает отчетливое знание, какова та совокупность условий, при наличности которой допустимы данные последствия, и какова совокупность последствий, которую должно вызвать данное сочетание условий. Этой отчетливостью и сознательностью, достигаемыми главным образом благодаря определениям, отличается научное знание от общежитейского. Относительно юридических определений особенно уместно замечание, что la science c'est une langue bien faite, отсутствие точных определений и отличительных для каждого отношения названий создает на практике массу затруднений. Так, напр., у нас с такими выражениями, как "ссуда", "мировая", не соединяется точного представления, и каждый пользуется ими по-своему без всякой уверенности, что другой поймет непременно в том смысле, какой предполагалось придать слову.

 В связи с юридическими определениями находится, так наз., юридическая природа института, под которой следует понимать логическое соответствие определяющих понятие элементов. Когда мы говорим, что данное положение противоречит юридической природе института, это значит, что какой-то элемент приводит к последствию, несогласному с последствием, вызываемым другим элементом. Так, напр., допускаемое нашим законодательством право пользовладельца заложить предмет пользования, хотя бы и данное с разрешения завещателя, способно привести к отчуждению вещи, что находится в противоречии с условием сохранения вещи.

 Наконец, высшую ступень в догматическом процессе составляет классификация норм, уже собранных, истолкованных, обобщенных и соединенных в определения. Этот момент дает основание отнести правоведение к наукам систематизирующим. Система права представляет всю массу действующих норм, по тому или иному отделу права, в их взаимной логической связи, обнаруживая отношение частей к целому и друг к другу от казуистических норм взор наблюдателя постепенно восходит к более и более общим группам, достигая высших юридических принципов и категорий. При удачной классификации все объективное право представляет собой стройное здание, со строгой пропорциональностью частей и удобством расположения. С первого же взгляда определяется положение данной нормы в общей системе и ее отношение к другим нормам.

 Наука свободна в выборе системы и принципов классификации. Это одинаково верно, как относительно естествознания, так и правоведения. Законодательная система сама по себе не может служить препятствием к созданию научной системы. Единственно, что следует иметь ввиду, это то, чтобы научная классификация не противоречила смыслу закона, который может быть ей придан законодателем тем местом, какое он отвел ей в своей системе. Но здесь не столько идет дело о стеснении в систематизации, сколько о требовании правильного знания систематизируемого материала. Co стороны логики научное достоинство классификации зависит главным образом от двух условий: 1) классификация должна отличаться полнотой, т.е. обнимать весь материал, подлежащий включению в данный отдел права, напр., уголовного или гражданского права; 2) классификация должна иметь в основе единство признака, т.е. сопоставление и противопоставление групп должно производиться по тому же признаку, а не по разным. С педагогической стороны к научной классификации предъявляется требование, чтобы она не была слишком сложной и облегчала обозрение целого.

 Классификация права представляется в высшей степени полезной, как для изучения права и его применения, так и для успеха законодательного творчества.

 Так как настоящее понимание нормы достигается не в ее изолированном виде, а только в связи ее с другими нормами, то система права составляет самый удобный способ усвоения права. При систематическом изучении права, отмена или изменение закона, введение нового не производят в уме практика никакого замешательства. Напротив, если нормы не классифицированны, то всякая законодательная новость обязывала бы пересмотреть все остальные нормы, чтобы убедиться, не произвело ли на какую из них действие данное нововведение. Отсюда психологическое нерасположение к реформам со стороны дна, усвоивших себе знание права путем механического заучивания на случайном опыте одной нормы за другой.

 С точки зрения применения права классификация норм дает возможность легко и быстро находить все, относящееся к данному случаю. Система для практика то же, что касса для наборщика. Сколько труда пришлось бы затратить, сколько времени потерять, если бы наборщик должен был выискивать каждую нужную букву среди кучи других сваленных в беспорядке. Напротив, благодаря кассе, наборщик, привычный к ее распределению, быстро, уверенной рукой, даже не глядя, вынимает требуемые буквы и нанизывает их одну за другой. Когда нормы расположены по восходящим кругам, то практик знает, что применение данной нормы приводит в действие целый ряд других, по отношению к которым данная норма находится в подчиненном отношении. Признавая данный случай подходящим к арендному отношению, юрист должен помнить, что одновременно с той или другой статьей о договоре аренды, он распространяет на этот случай силу положений о договоре, а, восходя еще выше, и силу положений об обязательстве.

 С точки зрения законодательной политики систематическое распределение действующих норм имеет то значение, что сразу и наглядно обнаруживает все технические недостатки положительного права: его пробелы, противоречия, повторения. Удачная и удобная для практики система, выработанная наукой, становится образцом для законодателя, который в своих кодификационных работах, как показывает опыт, всегда находится под влиянием научной системы. И это вовсе не упрек кодексу. Так, напр., при господстве в начале XIX столетия институционной системы, и кодексы гражданские того времени кладут ее в свое основание; когда же, в половине этого столетия начинает преобладать в науке система пандектная, то и кодексы новейшего происхождения принимают ее к руководству.

 Научно-классифицированное право дает почву для приема, который называется юридической конструкцией. Под этим именем следует понимать научный процесс, который начинает с разложения данного института на составные его элементы, и затем, на этом основании, определяет по существенным признакам место, которое ему принадлежит в системе права. Для этого приходится устанавливать не только тот высший класс, к которому относится институт, но и все признаки сходства и отличия с другими ближайшими по местонахождению институтами, входящими в тот же класс. Сомнительность в конструировании залога заключается в том, что некоторыми признаками этот институт включается в класс вещных прав, а другими - в класс обязательств. Конструкция авторского права заключается в том, что его относят, увлекаясь маловажным сходством и пренебрегая существенным различием, то к праву собственности, то к личным правам, или же, наконец, не находя ему готового помещения в старом здании, раздвигают старый корпус и пристраивают новый отдел рядом с вещными правами. Очевидно, юридическая конструкция предполагает уже выполненным построение системы права *(392).

 Мы говорили все время об описании, обобщении, классификации действующих норм права. Подчеркивалось, что во всем указанном процессе нет места для правового творчества, что наука не создает новых правил, а только извлекает их из законодательного материала, придавая ему свою обработку.

 Если, однако, вся научная работа производится на почве действующего законодательства, то, казалось бы, всякое, сколько-нибудь существенное изменение в последнем, напр., издание нового кодекса, должно уничтожить результаты всей предшествующей научной работы, которую пришлось бы начинать сначала. Вместе с тем научная система должна бы различаться по законодательствам: сколько законодательств, столько систем. Всякая конструкция, всякое обобщение или определение имели бы в таком случае силу только для данного законодательства. Следовательно, нет вообще гражданского или уголовного правоведения, а существует правоведение германское, французское, английское, русское и т.п.

 Подобный взгляд привел бы к полному отрицанию научного правоведения, к сомнению в возможности какой-либо теории в догме права. "Три внушительных слова законодателя, как выразился Кирхман, и вся библиотека превращается в макулатуру" *(393).

 Однако, дело вовсе не так безнадежно. Конечно, нормы права изменчивы во времени и пространстве. Но, обозревая историческое развитие права одного какого-либо народа, поражаешься, до чего медленно развиваются основные формы правового быта. Много законов было издано за последние три столетия в России в области права собственности, изменились объекты этого права, пределы, формы укрепления, а все же сущность института, в его главных чертах, мало преобразовалась. Следовательно, выработанные на почве какого-либо положительного права юридические понятия и определения могут рассчитывать на продолжительное их применение, во всяком случае оправдывающее затрату научного труда.

 Наблюдая современные европейские законодательства, мы гораздо более поражаемся их сходством, нежели различием. И такое сходство вполне понятно. Жизнь современных культурных народов покоится на общих экономических, этнических, психических, религиозных основах, созданных одинаковыми историческими условиями с одной стороны, взаимным общением и взаимодействием с другой. Понятно, правовые формы жизни не составляют исключения. В самом деле, мы не имеем никакого основания думать, чтобы с выражениями: обязательство, залог, завещание, налог, покушение и т.п. у французов соединялось иное представление, нежели у русского.

 Допустить такое несоответствие представлений, значило бы уничтожить возможность взаимного понимания между юристами разных национальностей, возможность перевода с одного языка на другой, возможность экономического обмена, облекаемого в юридические сделки. В действительности, этого нет, и, несмотря на более или менее значительные разногласия между законодательствами разных стран, в основных чертах замечается большое согласие. Это единство точек зрения в представлениях об основных институтах создает почву для теории права, независимой от непостоянства и колебаний в нормах права.

 Что, однако, представляет собой такая догматическая теория, складывающаяся на почве гражданского, уголовного или иного отдела прав? Это не более, как постоянная часть того материала, который доставляется нормами права для построения системы. Никаких претензий на большее такая теория иметь не может и в особенности на значение законов в научном смысле. В сущности, в наиболее чистом виде догматическая теория выработалась в гражданском праве на почве римского права, материал которого пришла пора сменить материалом современных европейских законодательств. В государственном правоведении имеется также общая теория под именем общего государственного права, но научный характер этой дисциплины весьма смешанный. С одной стороны, здесь рассматривается вопрос о происхождении власти, о сущности государства, т.е. вопросы социологические, а, с другой, сравнивают различные избирательные системы, чтобы найти отличающуюся наибольшими достоинствами, т.е. занимаются вопросами политики права. В финансовой науке финансовая теория почти полностью относится к политике права.

 Но тут выплывает сомнение, можно ли вообще за догмой права признать научный характер? Не является ли догма права искусством? Предварительно заметим, что признание догматики наукой или искусством есть также вопрос теоретический, а не вопрос ценности. Признание догмы права искусством и отрицание за ней научного характера не имеет в себе ничего предосудительного, так как искусство - область, столь же достойная для проявления человеческого духа, как и наука.

 Каковы же те аргументы, которыми пытаются опровергнуть научный характер догмы права?

 Некоторых вводит в заблуждение повелительное наклонение, которым выражается догматик. "Повелительное наклонение, говорит Милль, характерно для искусства, в его отличие от науки. Все, что выражается правилами или предписаниями, а не утверждениями фактов есть искусство" *(394). "Методологическое различие между социологией и правоведением, утверждает Кельсен, это противоположность между бытием и долженствованием (Sein und Sollen)" *(395). Но здесь просто обманчивая видимость. Не догматика выражается в повелительном наклонении, а сам изучаемый ею материал, т.е. нормы. Если им присуща эта грамматическая форма, потому что они составляют факты повелительного волеизъявления, то как бы наука ни обобщала и не классифицировала, повелительное наклонение всегда останется. Но сама догматика не создает правил, выражаемых в повелительной форме, что именно и характерно для искусства, напр., хирургии, педагогики. В чем же тогда проявлялось бы различие между догматикой и политикой права? А между тем для догматики считается особенно важным уметь отграничивать вопросы de lege lata от вопросов de lege ferenda. Иных смущает практическая цель догматики. Если, говорят, догма есть изложение действующего права в интересах его применения на практике, то ей чужд характер чистой науки. "Насколько правоведение преследует практические цели, замечает Брют, она является сотрудницей судьи и законодателя, но не науки в строгом смысле этого слова" *(396). Но, оставляя в стороне вопрос, не практическая ли цель лежит в основании всякой науки *(397), мы должны отличать науку и искусство не по делу использования материала, a по методу его исследования. Анатомия человека изучает строение организма, несомненно, с практической целью дать медицине (терапии и хирургии) необходимые для искусства знания. Но разве это обстоятельство превращает анатомию в искусство? Давая систематическое изложение действующих в стране норм права, юрист-догматик идет навстречу такой же потребности знания права, как географ, который дает связное описание физических, этнографических, экономических особенностей той же страны. Главное возражение против научного характера догматики основывается на понимании самих задач науки. "Задача науки заключается в определении законов, по которым происходят явления". "Задача социальных наук состоит в изучении законов, по которым происходят явления общественной жизни" *(398). Понятно, что с этой точки зрения догматика, которая неспособна по существу своему установить какие-либо законы в научном смысле, должна быть выведена из общества чистых наук. Но это понимание науки, сложившееся под влиянием естествознания и вопреки тому, что происходит в некоторых отраслях этого естествознания, уступает сейчас другому воззрению на задачи и ценность науки. "Имеются науки, целью которых является не установление естественных законов и даже вообще не образование общих понятий; это исторические науки в самом широком смысле этого слова. они хотят излагать действительность, которая никогда не бывает общей, но всегда индивидуальной, с точки зрения ее индивидуальности" *(399).

 Это те науки, которые Риккерт желал бы назвать науками о культуре в противоположность наукам о природе, Гомперц - науками о фактах в противоположность наукам о порядке *(400). Догматика есть именно историческая наука, дающая в систематическом виде изображение правовой действительности в известный исторический момент. Если же мы наукой назовем обобщенное и систематизированное знание известного круга явлений, то догма права, как наука классифицирующая, подойдет вполне под понятие науки. При противоположном воззрении мы должны бы отнести к политике права догматическое изложение права Гамураби и права Юстиниана, предполагая, что оно не имеет уже силы действующего.

 Всякий согласится, что такая работа есть чисто историческая. Но ведь различие заключается только в различии выбранных исторических моментов.

 Наконец, если согласиться, что догматика есть искусство, или прикладная, а не чистая наука, спрашивается, что же она прилагает, где та чистая наука, данными которой она пользуется для своего творчества? Медицина основывается на анатомии, физиологии, патологии, фармакологии и т.п., технология - на физике, химии и т.п. Но где же такая основная наука для догмы права? Значит, она извлекает основы из самой себя, как паук паутину? Этот вопрос уже смущал неоднократно тех, кто видел в догматике прикладную науку. По мнению одних, напр., у нас Хлебникова *(401), догматическое правоведение должно находить себе опору в идеале права. Таким образом, наука, построящая идеальное право, есть теория, а догма права есть прикладная наука. Трудно с большим искусством перевернуть истину и заблуждение. Идеал права - это то, что должно быть по взгляду науки. Как же построение его может быть делом чистой науки. Идеал права может служить руководителем для законодателя, но не для догматика, иначе догма права не выражала бы действительности, того, что есть, а в применении норм права был бы грубо нарушен принцип законности.

 Основа для догматики находится в истории. По мнению Муромцева, наукой в строгом смысле можно признать лишь общее правоведевие, которое, не преследуя никакой практической цели, изучает законы развития права. Оно-то и является основой догмы права, которая излагает действующие в стране правоопределения применительно к требованиям судебной политики *(402). Но историческое развитие права ни в каком случае не может служить теоретической основой для догматика, как история медицины не может быть той чистой наукой, на которую опирались бы прикладные науки в роде терапии или хирургии.

 "Если, говорит Коркунов, мы определим задачу научного правоведения, как выяснение действия права вообще, не исключая при этом изучения субъективных прав, а, напротив, придавая им первенствующее значение, то этим мы достигнем полного соответствия чистой науки и науки прикладной" *(403). Однако, если под действием права понимать его влияние на различные стороны общественной жизни, то это вопрос социологии, разработка которого может быть весьма полезной для законодателя, но не для догматика. Если бы действие права понимать в смысле того, как под влиянием норм права устанавливаются субъективные права, то это уже вопросы самой догматики. Неудача всех этих попыток найти чистую науку для догматики обуславливается тем, что догматика вовсе не прикладная наука.

 

 § 79. Исторический метод

 

 Литература: Ваviera, La storia del diritto e la sua funzione nell' odierna giurisprudenza, 1900; Brissaud, De l'etude de l'histoire du droit (Rev. gener. du droit, de legist. et de jurispr. 1897, ноябрь-декабрь, стр. 539-553), Ehrenberg, Die deutsche Rechtsgeschichte und die juristische Bildung, 1894; Jhering, Entwickelungsgeschichte des romischen Rechts, 1894; Salvioli, Metodo storico nell studio dell diritto civile, 1885; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. IX; W i e l a n d, Die historische und die kritische Methode in der Rechtswissenschaft, 1910; Ковалевский, Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии (Сборник Гамбарова, в. I); Липинский, Научная обработка истории права (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1880, кн. 2); Максимейко, Сравнительное изучение истории права (Зап. Харьк. Унив. 1898, кн. 1); Сергеевич, Право и государство в истории (Сборник Госуд. знаний, т. VII); Ширяев, Историческое изучение права (Врем. Дем. Лицея 1906, кн. 91).

 

 Правовой порядок, наблюдаемый нами в известный момент времени, есть закономерный продукт всей предшествовавшей истории данного народа. В его прошлом могут быть обнаружены причины, по которым общественный строй принял ту, а не иную политическую и юридическую форму. Поэтому юрист должен обратиться к истории права, которая объяснит ему, как сложился существующий правовой порядок, поможет ему лучше познать действующее право, наконец, даст ему твердую опору для его реформаторских стремлений.

 Право представляет собой одну сторону общественной жизни. Но в своем развитии и существовании эта сторона находится в самой тесной связи с другими сторонами народного быта. Поэтому только изучение всех тех факторов, совместное действие которых составляет историю народа, может дать ключ к объяснению существующего правового порядка. Только исследование экономических, этических, идейных, религиозных условий прошлой жизни народа может привести к указанной цели. Наибольшее значение для объяснения настоящего имеет, конечно, ближайшее прошлое, но корни настоящего могут быть очень глубоко пущены в истории, и причины существующего порядка могут быть открыты на различных исторических ступенях, как самых близких, так и самых отдаленных. Поэтому для объяснения существующего правового порядка необходима полная история права народа в связи с общей его историей, которая представила бы картину постепенного развития одной из важнейших сторон народной жизни в связи со всеми другими общественными отношениями, оказавшими на нее влияние.

 Каждый правовой порядок, наблюдаемый в любой стране, имеет свои особенности, и двух совершенно одинаковых порядков не найдется. В этом смысле правовой порядок всякого государства индивидуален. Вполне естественно, что каждый обращает преимущественное внимание на ближайшую для него среду и стремится найти объяснение окружающих его условий. Для англичанина представляет особый интерес процесс образования английского права. Русскому желательно прежде всего уяснить себе, как и почему так сложился правовой порядок, ныне существующий в России, какие уклонения и почему именно представляет он по сравнению с другими европейскими порядками.

 Но при всей индивидуальности правового развития каждой страны, изучение исторического образования права в изолированном виде не дает точного и полного представления об этом процессе и даже способно вызвать ложное его понимание. Как ни один человек не развивается отдельно от влияния других людей, так ни один народ не проходит своей истории без взаимодействия других народов. Поэтому правовой порядок есть результат не только тех особых условий, в которых находился данный народ, но и тех общих условий, в которые этот народ был поставлен вместе с другими. Поэтому уяснение процесса индивидуального правового развития, напр., русского народа, невозможно без знакомства с историей права других народов.

 Это соприкосновение историческим прошлым между несколькими народами может иметь различные основания. 1) Прежде всего здесь проявляется общее происхождение народов от одного корня. При всем том, что различные германские племена отличались между собой особенностями права, существовали общие основы германского права, следы которого долго сохраняются в истории не только Германии, но и Франции и Англии. Можно сомневаться, существовало ли общеславянское право, но трудно оспаривать, что для выяснения пробелов в истории русского права, обнаруживаемых в глубине времени, следует обращаться к сходным институтам именно ближайших славянских, а не иных, народов. 2) с другой стороны, при действии одинаковых исторических причин должны быть и одинаковые правовые следствия. Поэтому знакомство с историей права других "народов может помочь в выяснении темных моментов в знании исторического развития права у данного народа. Исторические памятники оставляют нередко неизвестными некоторые переходные формы, а также причины перехода от одних форм к другим. Эти неясные моменты в истории отечественного права могут быть восполнены по аналогии с определившимися сходными моментами другого народа. Понятно, такой прием требует большой осторожности и допускает пользование исторической аналогией только при наличности существенного сходства. 3) Наконец, право народа может быть прямо заимствовано у другого народа. С этим явлением мы встречаемся на всех исторических ступенях. Таковы, напр., принятие некоторыми городами Германии, Польши так наз. Магдебургского права, распространение Саксонского Зерцала, рецепция римского права. В новое время с усилением экономических связей заимствование играет все большую роль. Не только второстепенные страны подражают в правовом творчестве государствам с выдающимся политическим и культурным значением, но и эти последние постоянно присматриваются друг к другу, если только их не разобщит национальное предубеждение, вызванное особенностями исторического момента. Ограничивая поле своего исследования исключительно историей русского права, русские ученые готовы иногда проявлять склонность объяснять все изменения в отечественном праве процессом внутреннего саморазвития. Создается неверная и вредная иллюзия самобытности. Между тем, русское право испытывало на себе не раз влияние иноземного права. Так, на Уложении Алексея Михайловича отразилось воздействие Литовского Статута, в период составления Свода Законов Россия находилась в полосе французского влияния. Чтобы понять, как происходит этот процесс заимствований, даже при видимом его отрицании, достаточно присмотреться к современному подражанию праву Германии, политическое и культурное воздействие которой на Россию в настоящее время так велико. История права должна представить, каким образом постепенно сложился современный правовой порядок той или другой страны. Дело заключается не в простой последовательности правовых форм, а в установлении причинной зависимости последовательно сменявшихся форм от общих социальных условий. Наука обязана изложить, какие формы приходили на смену друг другу, в силу каких причин и каким образом совершался этот переход. Излагая таким приемом развитие правового порядка, история права имеет дело с конкретной обстановкой, с суммой явлений, которая в этой совокупности и связи никогда более не повторится. Развертывая процесс образования правового порядка во Франции, историк не может ограничится указанием тех моментов, которые, по его мнению, встречаются у всех народов. Он обязан связать эти общечеловеческие моменты своеобразно с французскими, которых он не встречал ни в Австрии, ни в Германии. Иначе историк не даст картины исторического развития права во Франции.

 Между тем, среди историков права, особенно в России, довольно распространен взгляд, будто задача истории права состоит в раскрытии законов, по которым происходит процесс развития права. "Задача истории права, говорит Латкин, заключается в раскрытии законов, регулирующих (?) юридическую жизнь". "Внутренняя история права занимается раскрытием законов, регулирующих постепенное развитие юридических норм и институтов" *(404). "Роль историка, утверждает Дьяконов, сводится, главным образом, к подмене единообразия или сходства в явлениях" *(405). Эта тенденция есть ни что иное, как отзвук того спора о научном характере истории, который так недавно волновал лучших историков Германии *(406). Когда перед историками, как и перед юристами, встал вопрос, можно ли считать наукой знание, не направленное к установлению законов, как в естествознании, то многие, поддерживали идею единого представления о науке, пришли к выводу, что история должна устанавливать законы или она перестанет быть наукой. Так, у нас Виппер вынужден был отвергнуть различие наук абстрактных и конкретных все соединить в одно историю и социологию, признав, что "социология - это новые общие требования, предъявляемые истории" *(407). Но уничтожить различие между абстрактными и конкретными науками, установленное Кантом и наблюдаемое в самом естествознании, - дело неосуществимое. История права, как и вообще история, всегда останется наукой конкретной, пока не исчезнут запросы на историю германского, итальянского, русского права. Установление законов исторического развития и в частности процесса правообразования, есть задача наук абстрактных, как социология. История права данного народа может послужить материалом для социологии или же почвой для применения и проверки социологических законов на данной среде. Социологические законы помогают объяснить историю права данного народа, и историк, не вооруженный социологической точкой зрения, не выполнит научно своей непосредственной цели. Но тем не менее задачи социологии и истории права совершенно различны. Материал историка ограничен по необходимости условиями времени и места, для социолога нет таких ограничений, потому что материалом для него служат явления жизни разных народов, в разное время. Историк может иметь ввиду только процесс последовательного развития, тогда как социолог отыскивает не только законы развития явлений, но и законы сосуществования их, что совершенно чуждо истории. Ввиду этого история права ни в каком случае не должна быть смешиваема с социологией.

 Независимо от объяснения того, как сложился существующий правовой порядок, история права может содействовать лучшему пониманию этого порядка, в его целом и в частностях. Только тот, кто знает происхождение данного правового строя, ступени, по которым шло его развитие, может считать себя вполне уяснившим его сущность, только перед тем открывается истинное содержание и соотношение всей совокупности норм, образующих правовой порядок. Правда, в настоящее время, с падением исторического направления в правоведении, высказывается иной взгляд: "Что догме вседоступно понимание правового положения без знания процесса его образования - это в основе ложно, вредно и грозит потопить догматику тяжестью антикварной точки зрения" *(408). Но эта сознательная оторванность догмы от истории является сама ложным научным приемом. Каждый исторический момент определяется не сам по себе, а сопоставлением с другими, а догма права имеет своей целью дать именно систематическое изображение исторического момента. Психологический закон отношения имеет огромное применение в социальных науках. Человек, зачитавшийся до сумерек в одной и той же комнате, не выходя из нее, теряет способность оценить происшедшее изменение в освещении и, только оторвавшись от книги, оставив комнату и потом возвратившись в нее, он поразится, как мог он видеть буквы в такой темноте. Черты национального характера сами по себе неуловимы: они определяются только сравнением с чертами характера других народов. Правовой порядок, с которым сжился человек с малых лет, может уяснитъся ему в своих характерных чертах лишь тогда, когда будет сопоставлен с другими периодами исторического развития права, когда изучающий его подойдет к нему через ряд исторических моментов, имеющих в основе своей довольно отличные начала.

 Такая историческая точка зрения необходима для уяснения всякого действующего права, хотя бы оно выразилось в целом кодексе самого недавнего происхождения. Но значение истории для понимания действующего права, как вспомогательного для догматики средства, особенно возрастает там, где положительное право представляет собой совокупность норм, возникших в разные исторические периоды и сохранивших силу до последнего времени. Истинный смысл таких норм может быть установлен только по соображению с теми историческими условиями, при которых они возникли. Здесь каждая норма имеет свою историю, и смысл ее определяется не сопоставлением с другими действующими нормами права, а преимущественно с ее прошлым. Сказанное относится, напр., к административной юстиции во Франции, к поземельному праву в Англии, к наследственному праву в России. Только при помощи истории права выясняются вполне те юридические принципы, которые имеют такое важное значение для догматики и которые представляют собой чаще всего историческую тенденцию данного права.

 Наконец, история права дает твердую почву для законодателя. История раскрывает ему психологические черты его народа, восприимчивость последнего к чуждым нормам или упорный консерватизм, медленный или быстрый ход развития институтов, стремление к правовому объединению или разъединению. Соответственно тому, история поддерживает наклонность законодателя удовлетворить наросшим потребностям, несмотря на временные неблагоприятные обстоятельства, или умеряет его реформаторские стремления, не имеющие исторического основания. Только понимая весь предшествующий ход данного института, зная условия его возникновения и обстоятельства, влиявшие на его изменения, может законодатель определить, каково должно быть дальнейшее направление института, какое вероятное действие произведет его вмешательство в том или другом направлении. История права учит законодателя, когда и в каком объеме возможны заимствования из права других народов, при каких условиях заимствованное легко ассимилировалось (судебные уставы 1864 года), при каких, наоборот, оставалось непереваренным (университетский устав 1884 года).

 

 § 80. Социологический метод

 

 Литература: Brugeilles, Le droit et la sociologie, 1910; Gmelin, Quousque? Beitrage zur sociologischen Rechtsfindung, 1910; Grasserie, Les principes sociologiques du droit civil, 1906; Grasserie, Les printipes sociologiques du droit criminel, 1912; Gumplowicz, Sociologie und Politik, 1892; Ehrlich, Sociologie und Jurispnidenz (Die Zukunft, 1906, N 19); Eleutheropulos, Rechtsphilosophie, Sociologie und Politik, 1908; Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Sociologie (Verhandlungen des ersten deutschen Sociologentages, 1911); Kelsen, Grenzen zwischen juristischer und sociologischer Methode, 1911; Rolin, Prolegomenes a la science du droit, 1911; Rohland, Die sociologische Strafrechtslehre, 1911; Sinzheimer, Die sociologische Methode in der Privatrechtswissenschaft, 1909.

 

 Вопрос o применимости социологического метода к исследованию правовых явлений представляется среди юристов весьма спорным. Помимо тех, которые относятся вообще с сомнением к самой социологии *(409), даже между сторонниками социологии, как науки, возбуждаются недоразумения, как сочетать правоведение с социологией. Способна ли социология служить теоретической основой лишь для политики права или также и для догматики?

 Социология принадлежит к наукам абстрактным, она изучает не индивидуальные явления, а типические явления или отыскивает законы соотношений между явлениями. Различают, со времени Конта, два вида социальных законов. Одни из них устанавливают постоянство в сосуществовании явлений, т.е. неизменную сопровождаемость одного явления другим определенным (социальная статика): если дано явление а, то одновременно должно быть явление b. Другие законы раскрывают постоянство в последовательности явлений, т.е. неизменную сопровождаемость одного явления другим (социальная динамика): если дано явление b, то это значит, что ранее имело место явление а. Отсюда следует, что изучение каких-либо конкретных условий неюридического характера для объяснения норм права, не имеет в себе ничего социологического. Напр., исследование, путем описания, строения и деятельности картелей для уяснения, каким образом должны быть применяемы законы о картелях *(410), составляя задачу описательной экономики, не имеет ничего общего с социологией и не составляет задачи правовой социологии. "Социологической наукой гражданского права была бы такая, которая занималась бы исследованием определенных материальных правовых благ и их взаимной ценности, а социологическим применением права было бы такое, которое, развивая эту мысль, выдвигало бы при обсуждении и разрешении конкретного случая вперед значение реальных интересов и с этой точки зрения пыталось бы найти наиболее правильное решение" *(411). И здесь нет ничего социологического.

 Социология изучает социальные явления в их взаимодействии, и изолирование той или другой группы общественных явлений для обособленного изучения противоречит задаче социологического исследования. Можно с социологической точки зрения рассматривать хозяйство, мораль, религию, право, но нельзя говорить об экономической, этической, религиозной или юридической социологии *(412). Социология едина и самостоятельна, юрист, работающий, напр., над вопросом о процессе дифференциации норм и обособления права, превращается в социолога. Следовательно, социологический метод, строго говоря, не есть метод правоведения, а метод социологии, применяемый к правовым явлениям ввиду интереса такого их освещения для правоведения.

 Социологический метод не устраняет ни догматического, ни исторического, ни критического методов в правоведении. И не он один придает правоведению научный характер.

 Юрист, не лишенный всякой любви к предмету своей профессии, не может не интересоваться, помимо всякой практической цели, тем значением, какое имеют правовые институты в социальной жизни. Не - юридические причины, придающие тому или иному институту характерные его особенности, действие института на не - юридическую сферу общественных явлений - все это вопросы глубокого теоретического интереса. И если мало достигнуто в этой области результатов, если мало установлено законов, то это находит себе объяснение в недостаточности направленных в эту сторону усилий, небольшой разработкой сравнительного правоведения, неправильным пониманием социологического метода, позволяющим уголовную статистику, науку конкретную, относить к социологии, смешивать социологию с социальной политикой. Наибольшее участие в разработке социологических вопросов принимают криминалисты, слабее всего представлены цивилисты.

 Криминалистов интересуют главным образом два вопроса социологического характера: каковы социальные причины, порождающие преступность (криминология) и каково социальное действие карательных мер (пенология). Среди различных законов, установленных в этой сфере, можно указать, напр., закон насыщения преступности: подобно тому, как в определенном количестве воды при данной температуре растворяется определенное количество химического вещества, ни одним атомом меньше или больше, точно также в данной социальной среде, с данными индивидуальными и физическими условиями, совершается определенное число преступлений, ни меньше, ни больше (Ферри). Таков закон роста восприимчивости к наказанию в связи с ростом культуры (Дюркгейм).

 Институты гражданского права, тесно связанные с различными сторонами социальной жизни, экономической, моральной, религиозной, как собственность, договор, наследование, брак, открывают широкий простор для исследований социологического характера в динамическом и статическом направлении. При исследовании социологическим методом такого важного в социальном отношении института, как право собственности, можно обнаружить, каким образом всюду, при действии тех же экономических причин, коллективная собственность превращается в индивидуальную, как расширяется круг предметов, способных быть объектами права собственности, при каких условиях происходит рост содержания этого права и увеличение числа ограничений его объема в интересе общественном. Наблюдая глубокое различие между первоначальной семьей, встречающеюся у всех народов, в которой все подчинены неограниченной власти отца семейства, и современной семьей, состоящей из юридически почти равно поставленных членов семьи, юрист-социолог стремится вскрыть, каковы те экономические, политические, моральные причины, которые всегда и везде приводят к такому преобразованию. Такое социологическое исследование производится вне всякой конкретной обстановки, потому что конкретные условия служат для социолога лишь теми фактами, на которых он строит свои абстрактные законы. Имеет ли социологическое исследование правовых институтов догматическую ценность? Может ли социологический метод способствовать лучшей систематизации норм действующего права и более правильному их применению в жизни? Некоторым представляется, что если догматика и может быть сохранена при юридической социологии, все же она должна испытать влияние последней в изъяснении смысла норм права. Каким же образом социологическая точка зрения может оказать воздействие на понимание действующих законов. Один из сторонников этого взгляда, Канторович, утверждающий, что "если социология без догматики слепа, то и догматика без социологии пуста" *(413), приводит следующий пример. Судье постоянно приходится становиться лидом к лицу со сталкивающимися в процессе интересами противных сторон. Существует мнение, что судья должен произвести сравнительную оценку или взвешивание интересов для того, чтобы вынести справедливое решение *(414). Но по какому масштабу? Можно сравнивать интересы в их типическом проявлении, но это будет, как замечает Канторович, классовое правосудие. Можно сравнивать интересы в их конкретном проявлении, но здесь, по мнению Канторовича, мы сталкиваемся с непреодолимой трудностью взаимного сравнения борющихся жизненных интересов. Тут на помощь и является социологическая точка зрения, которая состоит в том, чтобы оценку интересов производить не в отношении друг друга, а в отношении третьей величины, а именно культурной ценности правового порядка. "Оценка интересов по социологическому методу означает ни что иное, как обсуждение интересов с точки зрения того, насколько требование той или другой стороны соответствует задачам правового порядка" *(415). В этом характерном взгляде обнаруживается вся политическая и научная наивность мысли сторонников внесения социологической точки зрения в догматику и в применение права. Во-первых, никогда сравнительная оценка двух величин не происходит без какого-либо мерила. Во-вторых, понимание задач правового порядка имеет такое же классовое понимание в основе, как и оценка интересов в их типическом проявлении. В-третьих, и это главное, во всем этом приеме нет никаких признаков социологического метода.

 Другой сторонник внесения социологической точки зрения в догматику, Синцгеймер, восхваляя новую школу, которая доказала, что судейское решение не просто силлогизм, но социальное, экономическое, этическое суждение о ценности, стремится найти средство освободить такие суждения от произвола и случайности. "Здесь на помощь приходит социологический метод, который освобождает судью от его простого, случайного жизненного опыта и дает ему всю широту правовой жизни со всеми его проявлениями средств и отличий" *(416).

 Совершенно верно, что сложность современной жизни сильно подрывает то значение личного опыта, которое ему некогда придавалось. Не только судье, но и всякому деятелю, выступающему на поприще общественной деятельности, даже частной жизни, надо вооружиться знанием, а не ожидать накопления личного опыта, по существу медленного и ограниченного. От современного судьи, которому приходится решать дела, возникающие на почве самых разнообразных жизненных отношений, требуется масса сведений экономических, медицинских, технических и т.п. Но при чем тут социологический метод? Не очевидно ли, что знание социальных условий принимается за социологию?

 Вопреки этому стремлению внести социологическую точку зрения в неподлежащую ей область, мы должны признать, что догматика, как метод, классифицирующий истолкованные по их смыслу нормы, и применение права, как подведение конкретных жизненных случаев под истолкованные по их смыслу нормы ни в какой степени не могут оказываться под влиянием социологического метода.

 Если социологический метод не имеет догматической ценности, то значение его для политики права, наоборот, громадно и должно возрастать по мере успехов самой социологии и по мере роста сознательности в устроении общественной жизни. Социология составляет необходимую теоретическую основу для законодательной политики. Никакая личная мудрость выдающегося государственного деятеля, никакой накопленный опыт бюрократического механизма, не в состоянии заменить знания законов общественности. Как нельзя строить мост, не зная законов механики, так нельзя строить народное благополучие без знания социальных законов, управляющих народной жизнью.

 Ценность социологии для законодательной политики заключается в законах, по которым происходят социальные явления, потому что знание таких законов дает возможность предвидеть, возможность достигать определенных результатов путем сочетания общественных сил по социальным законам. Если социологический закон указывает, что развитие сервитутов находится в зависимости от распадения крупной поземельной собственности, то законодатель, дающий простор мелкой собственности путем принудительного разложения общины или принудительного отчуждения крупных поместий, должен позаботиться о немедленном введении сервитутного права, если не желает получить результатов, способных спутать все его расчеты. Законодатель, вступивший на путь борьбы с определенным видом преступности путем введения чрезвычайного наказания, поражающего воображение, не может не принять во внимание закона падения восприимчивости к наказанию, вызвавшему сильное нервное напряжение, закона общественного сочувствия к испытавшим чрезвычайное наказание, не соответствующее, по общественному представлению, совершенному преступлению, сочувствия, которое усугубляет рассчитанную силу репрессии.

 Законодатель, предпринимающий борьбу с религиозными общинами для поддержания господствующего вероисповедания, не может игнорировать того закона, в силу которого способность религиозной общины к борьбе за существование стоит в прямой зависимости от испытываемого преследования, требующего напряжения в религиозном настроении, и в обратной зависимости от принудительного покровительства, ослабляющего духовное настроение в членах общины.

 Социология существует только как теоретическая наука, которой выводы могут и должны быть использованы на практике. Но никакой прикладной социологии не существует *(417), потому что понятие о прикладной науке или об искусстве стоит в прямом противоречии с представлением о сущности социологии.

 

 § 81. Критический метод

 

 Литература: Handbuch der Politik под ред. Лабанда, Ваха, Вагнера, Лампрехта и Листа, т. I, 1912, стр. 1 - 33; Calker, Politik als Wissenschaft, 1898; Stampfer, Grundbegriffe der Politik, 1911: R. Schmidt, Wege und Ziele der Politik (Z. f. Pol. B. I, 1907, стр. 1- 60); Schaffle, Ueber den wissenschaftlichen Begriff der Politik (Z. f. d. qes. Staatsw. 1897, т. 53); Stier-Somlo, Politik, 1911; 0fner, Studien socialer Jurisprudenz, 1894, стр. 1 - 29; A. Menger, Ueber die socialen Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1895 (три русских пер.); Петражицкий, Введение в науку политики права (Киев. Унив. Изв. 1896, NN 8 и 10, 1897, N 9).

 

 Нормы права составляют продукт человеческой воли и являются средствами достижения человеческих целей. Потому эти нормы подлежат оценке с точки зрения их целесообразности и справедливости. Вместе с тем подвергаются оценке и те цели, которые предполагается достичь при помощи юридических норм.

 Бывают исторические моменты, когда после резких перемен во внутренней жизни общества, создаются и новые правовые формы. Между юридическими нормами и условиями общежития, для которых первые предназначаются, устанавливается полное соответствие. В это время критическое отношение к законодательству падает до минимума и всякое сомнение в целесообразности норм права представляется чуть ли не покушением на священные чувства народа. Такое явление наблюдалось во Франции в отношении к Code Napoleon 1804, в Германии в отношении торгового кодекса 1861, и в России в отношении Судебных Уставов 1864 года. Однако, с течением времени быстро развивающаяся жизнь нарушает это равновесие, бытовые отношения опережают юридическую форму, которая представляется уже стесняющей свободное развитие общественности. Прежнее довольство сменяется неудовлетворенностью, вызывающего критическое отношение к праву. Чем сильнее оказывается разлад, тем острее становится критика, Впрочем, интенсивность критики зависит еще от других обстоятельств.

 В абсолютной монархии, где нормирование жизни вручено бюрократии, критика глухо ропщет в подземных течениях, пока не вырвется иной раз резко наружу. Напротив, в демократических странах, где народная масса привлечена к самому государственному делу, где явно выступает борьба классовых интересов, оценка норм права составляет нормальное и необходимое явление. На силу критики оказывает влияние и степень развития законности в данной стране. Если, несмотря на несоответствие жизни, законы применяются с полной точностью, то непригодность действующего права выступает с очевидной наглядностью, и средство их устранения явной несправедливости служит воздействие на законодателя. Напротив, если органы, применяющие законы, находят возможным отступать от прямого их смысла, а население приспособилось изобретать нелегальные способы обхода суровых законов, то острое чувство притупляется и критика ослабевает.

 Правоведение не может не испытывать само этих общественных колебаний и соответственно усиливать или ослаблять в себе критический момент к изучаемому праву. Но научное отношение к вопросу тем и отличается от общежитейского, что интересы науки, ее проблемы, ее методы, должны по возможности получить независимость от преходящих общественных влияний, и разработка вопросов о праве, как оно должно быть, в отличие от права, как оно есть, составляет, предполагается, постоянную задачу правоведения. Не тогда, когда ударили тревогу, обязаны юристы заниматься очередными темами улучшения права, а, наоборот, необходимо, чтобы в острые моменты жизнь могла бы обратиться к правоведению за ответами, подготовленными постепенно, в условиях мирного времени. Критический метод или политика права предполагает три последовательных момента: 1) сознание неудовлетворительности действующего правопорядка, в его целом и в частях, 2) постановка идеала, как цели, в направлении которой должно быть произведено преобразование права, 3) изыскание соответствующих мер для перехода от существующего к желательному.

 Первый момент в рассматриваемом методе или критика в тесном смысле слова, проявляется двояким образом: в бессознательной или в сознательной оценке. При бессознательной критике человек чувствует, ощущает стеснительность правовой формы, хотя и не может дать себе отчета, ни где причина неудобства, ни как следовало бы ее устранить. Купцы испытывают затруднения от неисправности своих должников, от неуверенности в своевременном получении по исполнительным листам, - но где истинная причина этого явления, в моральном или в юридическом дефекте, они объяснить не смогут. Укравший с голоду булку чувствует всю несправедливость судебного приговора, назначившего ему в наказание трехмесячную тюрьму, но ни классовый характер в борьбе с преступлениями против имущества, ни сравнительная оценка преступных деяний мерой определяемых наказаний, ему не открыты. Такая инстинктивная критика сама по себе научной цены не имеет, но является фактом, возбуждающим научное критическое внимание. В противоположность ей, сознательная критика основывается на изучении общественной жизни во всей ее целости, с юридическими формами, ее охватывающими, и обнаруживает происшедшее или имеющее произойти несоответствие между ними. Изучение условий промышленности, роста рабочего класса может показать всю несообразность запрещения экономических забастовок, логически вытекающих из современных экономических основ.

 Политическая экономия и статистика являются лучшими средствами для выработки сознательной критики. Догматическое знание права дает также возможность видеть все технические пробелы, противоречия в законах, хотя бы они еще и не ощущались в действительности.

 Второй момент в критическом методе есть определение того идеала, к которому право должно приспосабливаться и применительно к которому должен перестраиваться государственный и правовой порядок. Способ нахождения идеала и масштаб его могут быть весьма различны.

 Прежде всего можно выдвинуть абсолютный идеал, т.е. идеал, имеющий безусловную ценность, не зависящий от изменчивых условий времени и места. К выработке абсолютного идеала можно подойти также двояким образом. Одним путем шло старое естественное право, которое ставило себе задачей раскрыть в разуме вечный правовой порядок, вырисованный не только в общих контурах, но и во всех его деталях. Следовательно, характерными признаками естественно правового идеала являлись: а) неизменность и b) полнота. Конечно, выполнение таких идеальных планов оказывалось чрезвычайно опасным для архитекторов, вследствие именно детальности рисунка. Жизнь быстро и безжалостно затирала многие штрихи, не только уничтожая полноту, но и подрывая доверие к неизменности плана, т.е. к абсолютности идеала. Вполне благоразумно поэтому избирают другой путь те представители абсолютного идеала, которые уклоняются от попытки детализирования его и даже наполнения определенным содержанием. Так, Калькер руководящим идеалом политики права ставит "общее совершенствование" *(418), для политики права Петражицкого "идеалом является достижение совершенно социального характера, совершенное господство действенной любви в человечестве" *(419), Новгородцев абсолютным идеалом выставляет "веру в человеческое действие и нравственное долженствование" *(420). Общее всех таких идеальных построений заключается: а) в принципиальной обрисовке, b) в формальном характере идеала, с) в его неизменности. Что понимать под усовершенствованием всех? Может ли действенная любовь быть идеалом политики права, когда господство ее сделало бы совершенно излишним самое право? Постоянное действие, вечное стремление, но во имя чего и зачем?

 Наше время с полным основанием относится отрицательно к абсолютному идеалу. С теоретической точки зрения поиск абсолютного идеала дело совершенно безнадежное, потому что человеческому уму не дано выйти из условий времени и места. Замечательно, что к любому абсолютному идеалу может быть подобран относительный ключ в исторических условиях, при которых сложились идеи мыслителя. Никто не может ручаться, что как бы ни был высок, глубок и широк начертанный им идеал, на нем остановятся стремления человеческие. С практической точки зрения абсолютный идеал мало пригоден, как двигательная сила. Конечно, идеал, оторванный от действительности, способен произвести впечатление и повысить уровень представлений о справедливости. Но человеку действующему, человеку готовому в борьбе на жертвы, нужна вера в осуществимость идеала, начертанного на его знамени. Вот почему для побуждения к борьбе за идеал необходима некоторая историчность его, связь с интересами, страдающими в окружающей конкретной обстановке. Некоторым кажется, что истинным двигателем деятельности человека может быть только вера в вечное, а не в преходящее, что самая мысль о временности идеала, за который приходится страдать, способна подорвать энергию, но это неверно. Человек может быть уверен, что рисующийся перед ним идеал, как высший, сменится со временем другим, но если он убежден, что осуществление этого идеала в состоянии дать людям счастье, что прохождение этой ступени необходимо для достижения дальнейших, то для его деятельности имеется достаточный стимул.

 Поэтому, оставляя всякую мысль о нахождении абсолютного идеала, правоведение должно заниматься установлением относительного идеала, т.е. того желательного государственного и правового порядка, который выдвигается всей совокупностью исторических условий. Как достоинство поэта заключается в умении уловить чувства своих современников и дать им художественный образ, так задача политического мыслителя состоит в том, чтобы понять основную тенденцию в общественных стремлениях его времени и придать им политически и юридически осязательную форму идеала. Так, наше время явно выставляет социальную проблему, т.е. запрос доставить каждому материальную обеспеченность и независимость, иначе, соответствующую его труду или потребностям долю в результате организованной борьбы с природой за человеческое существование. Требуется найти такой порядок, при котором каждый был бы уверен в завтрашнем дне и никто не находился в экономической зависимости от другого. Это исторический идеал XIX и XX столетий, а потому он отличается прежде всего относительностью. Затем, всякому идеалу, как представлению о том, что должно быть, свойственна субъективность. Пока субъективный идеал остается достоянием ученого, создавшего его в тиши кабинета, надежды на его осуществление, конечно, незначительны. Но когда идеал распространяется широкой волной и проникает в сознание масс, т.е. становится субъективным представлением весьма многих, приобретающих уже вследствие своей численности, общественную силу, субъективный идеал приобретает уже объективность. В-третьих, социальный идеал всегда очерчивается в принципе.

 Принципиальность идеала состоит не в том, чтобы ограничиться одним общим положением, a в том, чтобы не гнаться за детальностью изображения порядка, долженствующего сменить нынешний. Нельзя приготовить в идее полностью совершенно новый строй, который бы отвечал во всех деталях, чем отличается он от современного, как в нем разрешены вопросы, решаемые в настоящее время так-то. Нельзя потому, что и современность находится в текущем состоянии и очертания общественного строя ежеминутно изменяются так, как очертания тучи, двигающейся по небу. Наконец, третьим моментом в критическом методе является выработка тех средств, какими существующий государственный и юридический порядок должен быть изменен согласно принятому идеальному критерию. Система мер, направляемых к изменению законодательства путем существующего порядка в соответствии с идеальным представлением, составляет политику права в тесном смысле слова.

 Так как политика права ставит себе задачей достижение определенных социальных целей при помощи права, то политика права может быть только деятельностью государства, от которого исходят нормы права. Поэтому достижение различных социальных целей помимо государства не относится к политике права. Вне политики права остается, напр. борьба с коммерческой эксплуатацией посредством организации потребительных обществ (защита своих интересов) или борьба с жилищной нуждой низших классов путем построения для них домов с дешевыми квартирами (защита чужих интересов).

 Так как политика права имеет своей задачей достижение определенных социальных целей при помощи права, то политика права немыслима без установления законов, и установлением законов ограничивается политика права. Она не идет дальше предложения того, какие нормы права должны быть вместо существующих.

 Поэтому достижение различных социальных целей при посредстве государственной силы, но не в законодательном порядке, не относится к политике права. Такова международная политика, в которой государство преследует свои цели воздействием своей силы, но не юридическим путем; такова экономическая политика внутри государства, насколько власть осуществляет известные задачи не путем издания новых норм, а принятием мер, основанных на законах, напр., устранением препятствий к правильному вывозу хлеба, способствованием сбыта кустарных изделий и т.п. Политика права, предлагающая в систематическом виде объединенные общий идей меры достижения социальных целей, не есть наука, а искусство, или, лучше сказать, является не чистой наукой, а прикладной. Теоретическую основу для политики права составляют догматика, история, социология, психология. Должна ли существовать одна политика права или же возможно научно обособить политику для каждой отрасли права? Как известно, некоторые юридические науки успели создать себе довольно успешно специальные политики. Это приходится сказать по поводу финансовой политики, уголовной политики. Конечно, всякая юридическая дисциплина имеет свои ближайшие специальные вопросы. Но главным образом существование отдельных политик права находит себе объяснение в отсутствии единой общей политики права. Между тем политика права должна выработать общий план будущего государственного и правового порядка, и осуществление этого плана в деталях, по особым отделам права, лишь только выполнение общей идеи. Специальная политика права может быть только развитием общей политики права.

 Правоведение несомненно провинилось перед обществом тем, что, порвав с традициями естественного права, пренебрегло своими задачами в сфере критики и политики, и за то потеряло общественные симпатии. Восстановить свою истинную высокую роль еще не поздно. И не в догматике должно происходить это обновление, не заменой догматики социологическими исследованиями, не путем разных приемов свободного толкования, а именно в критике существующего, в политике долженствующего. Тогда юриспруденция перестанет быть "служанкой законодателя", как внушал ей Виндшейд, а станет гласной советницей законодателя, руководительницей всей социальной жизни, - пока не исчезнет потребность принудительного нормирования человеческих отношений.

 

 Труды того же автора;

 издание Бр. Башмаковых.

 Курс торгового права. Цена 15 р.

 т. I. Введение. Торговые деятели, 1908. Цена в переплете 3 р.

 т. II. Товар. Торговые сделки, 1908. Цена в переплете 4 р.

 т. III. Вексельное право. Морское право, 1909. Цена в переплете 3 р.

 т. IV. Торговый и конкурсный процесс. Цена в переплете 4 р.

 Указатель алфавитный и постатейный. Цена 1 р.

 Учебник торгового права. Издание 5-ое, 1910. Цена в переплете 2р. 25 к.

 Учебник русского гражданского права, Издание 9-ое, 1911. Цена в переплете 5 р.

 История философии права. Издание 2-е, 1907. Цена в переплете 3 р. 50 к. (распродано).

 Общая теория права, в. I, 1911. Цена 2 р. 50 к.;

 в. II, 1911. Цена 1 р. 50 к.; в. III, 1 р.

 Курс гражданского права, в. I, 1901. Цена 2 p.;

 в. II, 1902. Цена 2 р.

 Авторское право на литературные произведения, 1891. Цена 2 р. 50 к.

 Система торговых действий, 1888. Цена 2 р. (распродано).

 Наука гражданского права в России, 1893. Цена 2 р. (распродано).

 Конкурсное право. Издание2-ое, 1898. Цена 3 р. (распродано).

 Общее учение о праве и государстве. Издание 2-ое, 1911. Цена 40 к.

 Социология, 1911. Цена 40 к.

 Склад изданий у Бр. Башмаковых. Казань, Городской пассаж,. В С.-Петербурге можно получать у Я. Башмакова и К°. Тня. Т-вл И.Нлсушнеревьжк. KOCOJL, 1912 г.

 

---

Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 202; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!