Б) Злоупотребление правом собственности на животных

 

 Животные, как известно, - особый объект гражданских правоотношений по той причине, что они являются объектом одушевленным, живым. Это свойство выделяет животных из ряда иных вещей, вынуждая законодателя устанавливать в качестве предела осуществления прав на них - особые требования к способам и средствам владения и использования животных.

 Этот вид объектов впервые обособлен в Гражданском кодексе РФ 1994 г. В частности, в ст. 137 ГК РФ определено, что к животным применяются общие правила об имуществе, если иное не установлено в нормативных актах, но запрещается жестокое обращение с животными. В контексте этой нормы речь обычно ведется главным образом о домашних животных. Считается, что применительно к диким животным, находящимся в своей естественной природной среде обитания, действует Федеральный закон от 24 апреля 1995 г. N 52-ФЗ "О животном мире" *(358) (далее - Закон о животном мире), а также норма ГК РФ о возможности приобретения права собственность на животных в порядке ст. 221, как на ничейную вещь *(359).

 Хотелось бы подчеркнуть, что подобное толкование необоснованно сужает сферу применения ст. 137 ГК РФ, в которой не упоминается термин "домашние", в отличие от ст. 241 ГК РФ, где прямо указано, что выкуп возможен только в отношении домашних питомцев. Норма ст. 137 в полной мере устанавливает пределы осуществления любых прав на любых животных, не только домашних, но и прирученных диких, дрессированных животных, тех диких представителей животного мира, которые отловлены на время для каких-либо целей. В любом случае, лицу, их использующему, запрещено злоупотреблять своим правом (собственности, срочного или бессрочного пользования и т.п.) и жестоко с ними обращаться.

 Нужно особо остановиться на вопросе о том, можно ли считать приобретение права собственности на животное в порядке ст. 221 ГК РФ оккупацией ничейной вещи. М.И. Брагинский по какой-то причине противопоставляет ст. 137 и 221 ГК РФ, утверждая, что ст. 137 "имеет в виду домашних или по крайней мере одомашненных животных. Соответственно, ее нормы не распространяются на животных, находящихся в состоянии естественной свободы. Последние представляют собой, как правило, "ничейную вещь" и, если это не противоречит действующим правовым нормам, могут стать объектом права собственности со стороны любого, кто их поймает. Такой вывод следует из ст. 221" *(360). Не совсем понятно, что дает основание для "столкновения" двух приведенных норм. Статья 137 ГК РФ говорит о требованиях к осуществлению прав на животных, не уточняя, каким способом это право возникло у лица. Следовательно, нет разницы для применения этого правила в способе приобретения права собственности на животных - произошло ли это в порядке их добычи (охоты) из естественной среды обитания или возникло из договора купли-продажи.

 В отношении же ст. 221 тоже не очевидно, что речь идет именно о классической римской оккупации ничейных вещей. Закон о животном мире в ст. 4 закрепил, что "животный мир в пределах территории Российской Федерации является государственной собственностью". Да и сама норма ст. 221 ГК РФ называет этот способ обращением в собственность общедоступных для сбора вещей, но не ничейных.

 "Прежде всего, объект завладения характеризуется не как ничейные вещи, а как вещи общедоступные. Имеются в виду положения публичного права, регулирующие доступ к лесам, водоемам и другим территориям. Соответствующие нормы находятся в Лесном кодексе (ст. 86), Водном кодексе (ст. 143), других законах и нормативных актах, в том числе нормативных актах субъектов федерации: Собственник земельного участка, как публичный, так и частный, может дать общее разрешение на доступ на свой участок и сбор на нем ягод, лов рыбы, добычу общедоступных вещей и животных" *(361).

 Поскольку все живые организмы в естественной природе в пределах границ России есть государственная собственность, то нельзя стать собственником дикого животного как бесхозяйной вещи, а только с разрешения собственника - государства.

 К объектам животного мира нормы гражданского права, касающиеся имущества, в том числе продажи, залога и других сделок, применяются постольку, поскольку это допускается Законом о животном мире и иными федеральными законами. В указанном же специальном законе предусмотрено правило, аналогичное ст. 137 (что лишний раз подтверждает неоправданность сужения действия этой нормы только кругом домашних животных) о применении при пользовании животным миром гуманных способов (ст. 40).

 Правила, сроки и перечни орудий и способов добывания объектов животного мира, разрешенных к применению, разрабатываются соответствующими специально уполномоченными государственными органами по охране, контролю и регулированию использования объектов животного мира и среды их обитания и утверждаются Правительством Российской Федерации или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации. В частности, прямо запрещено применение ногозахватывающих капканов.

 Отношения по владению, пользованию и распоряжению объектами животного мира регулируются гражданским законодательством в той мере, в какой они не урегулированы настоящим Федеральным законом.

 Объекты животного мира, изъятые из среды обитания в установленном порядке, могут находиться в частной, государственной, муниципальной или иных формах собственности. Отношения по владению, пользованию и распоряжению такими животными регулируются гражданским законодательством Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

 Вполне возможно, что гуманность применительно к животным есть отголосок памяти человека о том, что и сам он есть животное. В полной мере требования к выбору гуманных средств реализации правомочий собственника животных восходят к правилам общественной морали.

 По общему правилу, позитивное право формируется под воздействием двух видов ценностей - нравственных и экономических, впитывая их в различном соотношении. Экономических резонов в правоустановлениях несколько больше, чем этических. Объясняется это просто: экономические выгоды и стремления лучше поддаются распознанию и закреплению в нормах, более или менее объективны, стабильны, и потому единообразно понимаются участниками частных отношений. Нравственные ориентиры значительно менее определенны, переменчивы. За исключением нескольких библейских постулатов, моральные нормы, как это ни печально, являются средством идеологических и политических конъюнктурных игр. Право, впитав в себя какую-то часть (минимум) нравственных установок общества, как правило, не в состоянии впитывать еще. К тому же моральные требования в правоотношениях дают простор судебному усмотрению, что в романо-германской правовой традиции не слишком приветствуется. Исходя из сказанного, норма ст. 137 ГК РФ, предусматривающая необходимость оценивать поведение собственника животных через призму гуманности и нравственности, есть норма не типичная.

 Понятие вещи как объекта гражданских прав относится к дискуссионным вопросам цивилистики *(362). Так, профессор Е.А. Суханов определяет категорию "вещь" следующим образом: "Вещами в гражданском праве признаются материальные, физически осязаемы объекты, имеющие экономическую форму товара" *(363), делая при этом исключения для вещей природного происхождения. Указание на экономическую форму не случайно, поскольку для оборота вещей имеет значение их товарная стоимость (сумма издержек и затрат на производство вещи плюс прибыль, которую хочет получить их владелец). Конечно, не для всех юридических действий с вещами учитывается их способность служить эквивалентом, но для большинства.

 В тех случаях, когда экономическая ценность вещи праву безразлична, учитывается другой ее необходимый признак - способность приносить пользу, удовлетворять потребности и интересы ее обладателей в гражданском обороте *(364). Вещь как часть материального мира интересна праву постольку, поскольку требуется обеспечить ее эффективное (в экономическом смысле) и справедливое (в юридическом) использование участниками гражданских отношений, а также переход от одного субъекта к другому посредством сделок.

 Именно поэтому в праве появляются вещи, не совпадающие с общепринятым бытовым пониманием этого слова. В повседневной жизни человека животные, например, не рассматриваются вещами. Однако возникла потребность отразить в правовых нормах то, что стало реальностью, - многочисленные сделки с животными (купли-продажи, мены, дарения, завещания), а также определить, чем же являются отношения по поводу животных. Думается, в определенной мере потребовалась именно возможность прибегать к мерам правовой ответственности в отношении слишком бесцеремонных хозяев животных.

 Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что ряд европейских гражданских кодексов не рассматривает животное в роли вещи. Так, Германское гражданское уложение в § 90а указывает: "Животные не являются вещами. Они охраняются специальными законами. К ним соответственно применяются предписания, действующие в отношении вещей, если не установлено иное" *(365). Позиция немецкого законодателя только на первый взгляд последовательна и оправдана. По сути, в Германском гражданском уложении закреплено: животные не вещи, но отношения по поводу них регулируются так, как будто они вещи. Если бы отсутствовала эта оговорка, то можно было бы оценить эту норму как принципиальное нежелание видеть одушевленный объект у правоотношений, такая позиция вызывала бы уважение.

 В то же время, трудно не замечать, что животные уже стали объектом прав. Иначе как определить отношения купли-продажи домашнего скота, дарение котенка к новоселью, целые отрасли сельского хозяйства (животноводства), занимающиеся выращиванием животных для реализации их самих или получения от них плодов и продукции. Для охраны домашних и одомашненных животных, а именно о них мы сейчас и говорим, необходимо признавать право собственности или иное законное владение ими, то есть мыслить их как объект гражданских прав. В системе же таких объектов животные ближе всего к вещам.

 Сказать, что у животных как особенных вещей установлен в российском законодательстве специальный правовой режим, было бы преувеличением. Скорее, можно вести речь о том, что законодатель в некоторых случаях учел "одушевленность" объекта и обязался принимать во внимание такие черты, с ней связанные, как, например, привязанность животного к лицу, претендующему на его приобретение (ст. 231 ГК РФ). Применительно к безнадзорным домашним животным существуют особые требования к приобретению права собственности (ст. 230-232 ГК РФ) - например, обязанность во время поисков их собственника или ожидания, пока он объявится, надлежаще содержать животных.

 Попробуем сформулировать, какие же нормы гуманного обращения с живыми существами должен соблюдать субъект права собственности. С обиходной точки зрения собственник должен их кормить, поить, своевременно выгуливать, лечить, профилактически прививать. С юридической же позиции все перечисленное характеризует бремя собственника по содержанию вещи, то есть его обязанности, к которым необходимо добавить еще заботу о безопасности этой вещи для окружающих лиц и их имущества. Характеризует ли это правомочия собственника? Отчасти да - правомочие владения, например. Для настоящего исследования это крайне важно, так как злоупотребление правом возможно только в процессе осуществления субъективных гражданских прав, но не в процессе неисполнения обязанностей.

 Если, предположим, собственник животного не кормит его, держит взаперти, оставляет в болезни и проч., можно ли утверждать, что он ненадлежащее осуществляет свое право, или же речь идет о невыполнении бремени (обязанности)?

 Нужно заключить, что бремя собственника неразрывно связано с правомочием по владению как элементом права собственности, поскольку назначение данного правомочия - указывать всем третьим лицам на то, что у вещи есть господин. Следовательно, чтобы у окружающих не возникло иллюзии бесхозяйности вещей, чтобы они могли осознавать себя пассивнообязанными перед собственником лицами в рамках абсолютных правоотношений, нужно проявлять должную заботу об этой вещи (содержать, охранять и т.п.). Таким образом, приведенные выше в примере деяния собственника животного нужно квалифицировать как ненадлежащее осуществление правомочия владения, то есть злоупотребление правом в соответствии со ст. 10 ГК РФ. Здесь налицо осуществление своего права с превышением установленных пределов, в частности такого предела, как надлежащие средства и способы осуществления.

 Что касается пользования как правовой возможности, заключенной в содержании права собственности, то оно представляет собой извлечение полезных свойств вещи, включая получение плодов и продукции. Применительно к животным это означает возможность использовать их для перевозок (лошадей, ослов, ездовых собак и проч.), собак для поиска людей или имущества в целях спасения или выявления преступлений, для цирковых выступлений и иных развлекательных мероприятий, и этот перечень можно продолжать. Получение плодов, продукции и доходов от животных тоже относится к правомочию пользования. Важно, чтобы цель использования не была противоправной, и сами животные не подвергались пыткам, истязанием, побоям.

 В то же время надо констатировать, что по отношению к животным в обществе действуют "двойные стандарты". Как квалифицировать использование животных для научных и медицинских экспериментов и опытов, при проведении которых животные вынуждены терпеть боль, голод, болезни и даже умирать? Можно рассматривать как реализацию правомочия по распоряжению животным его умерщвление для употребления в пищу или для получения от него продукции - шкур, меха, жира и проч.? И каким образом следует здесь применять критерии гуманизма?

 Безусловно, подобные модели использования и распоряжения животными целесообразны для человека, объяснимы объективной необходимостью, но значит ли это, что при квалификации деяния собственника как злоупотребления правом на животное суд должен принимать во внимание целесообразность? Вопрос остается открытым.

 В рамках настоящего исследования не лишним будет вопрос, можно ли назвать выкуп домашних животных при ненадлежащем с ними обращении ответственностью собственника, злоупотребившего правом. Думается, что нет.

 Во-первых, норма ст. 241 ГК РФ говорит о том, что эти животные могут быть изъяты у собственника, а трудно представить себе ответственность, которая при наличии правонарушения может последовать, а может и нет. Во-вторых, применение этой меры возложено не на правоохранительные органы, а на иных участников гражданских правоотношений, что тоже крайне не типично. Нельзя ставить применение мер ответственности в зависимость от воли неопределенного частного лица. И, наконец, речь идет о выкупе, то есть злоупотребивший правом собственник получит выкупную цену, которую сможет определить своим соглашением с лицом, взявшимся защищать животных, или в суде. Значит, правонарушитель будет не в проигрыше, и вряд ли станет чувствовать себя наказанным.

 Единственный вывод - это мера не преследует цели воздействовать на собственника, а направлена на защиту животного. В таком случае, за злоупотребление правом собственности на животное собственник не понесет никакого порицания, никаких неблагоприятных последствий. Можно сказать, что общая санкция - отказ в защите права - здесь будет иметь место, иначе невозможно в суде принудить собственника к продаже своего имущества. Однако эффективных специальных мер в гражданском законодательстве не предусмотрено.

 

 В) Злоупотребление правом собственности на культурные,
исторические и т.п. ценности

 

 Собственники культурных ценностей имеют обычные правомочия по владению, пользованию, распоряжению, защите в отношении этого имущества. Трудно говорить о каком-либо существенном отличии указанных вещей от иных объектов материального мира, попадающих в сферу права. Трудно определить, что конкретно за вещи могут скрываться за понятием "культурные ценности". Культура - явление многогранное, поэтому отдельные предметы (картины, иконы, предметы быта, здания и проч.) становятся ее памятниками в силу признания их таковыми государством и получают особый режим охраны. Многие вещи, несмотря на то, что несут на себе отпечаток истории, зодчества, национальных традиций, не провозглашаются государством особо охраняемыми и значимыми. Их сохранение целиком зависит от добросовестного поведения собственников.

 В современном законодательстве есть несколько актов, определяющих статус культурных ценностей и порядок обращения с ними: Положение об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации, утвержденное Указом Президента РФ от 30 ноября 1992 г. N 1487 *(366), а также Положение о государственном своде особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 6 октября 1994 г. N 1143 *(367).

 Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации является единым комплексом (банком) документов и материалов об особо ценных объектах культурного наследия. Депозитарием Государственного свода является Министерство культуры Российской Федерации. Документы, материалы, включенные в Государственный свод, доступны для ознакомления и опубликования. Порядок доступа устанавливается Министерством культуры Российской Федерации.

 В ГК РФ нет нормы, оформляющей в рамках регулятивных правоотношений требования к праву собственности на вещи, отнесенные к культурным ценностям. Только посредством системного применения норм ст. 240 и ст. 10 ГК РФ можно заключить, что для собственников такого имущества установлен специальный предел осуществления права - такие средства и приемы использования вещей, которые не приведут к утрате их назначения.

 Способы осуществления права собственности на особо ценные для государства и общества культурные объекты не должны быть бесхозяйственными. Это надо понимать как требование к собственнику соответствующим образом ухаживать за данными вещами, с должной заботой хранить их, не использовать в противоречии с основным назначением. Но эти требования определяются косвенно, они следуют из закрепления такого основания прекращения права собственности, как бесхозяйственное содержание указанных ценностей.

 Применение же такого способа прекращения права собственности, то есть конкретной санкции за соответствующий вид злоупотребления правом, зависит от нескольких условий:

 1) необходимо установить, является ли объект права собственности таким культурным достоянием, которое особо охраняется государством;

 2) как указывает Е.А. Суханов, "в судебном порядке требуется установить не только факт бесхозяйственного содержания этих ценностей, но и реальную угрозу утраты ими своего значения в результате соответствующего бездействия или действия их собственника" *(368). Это значит, что в предмет доказывания входит и факт ненадлежащего, незаботливого обращения с данным имуществом, и факт невозможности из-за этого обращения продолжать рассматривать в будущем это имущество в качестве культурного наследия. Вещи могут сохранить даже свою бытовую, обиходную функцию, но утратить культурную значимость и ценность;

 3) данный способ можно применить только по отношению к частным правообладателям (физическим и юридическим лицам). Статья 240 ГК РФ не распространяется на случаи ненадлежащего и вредного для культурных ценностей осуществления права публичными органами, представляющими государство, поскольку изымать имущество у самого себя бессмысленно, а чтобы передать из государственных рук в заботливые частные руки (коллекционеров, общественных или религиозных организаций), требуется соблюдение норм о приватизации;

 4) изъятие бесхозяйственно содержащихся культурных ценностей у собственника должно быть цивилизованным, то есть на условиях компенсации их стоимости. Последняя может определяться как выкупная цена в договоре между собственником и государством, а случае спора - на основании решения суда. Если же данное имущество реализуется с публичных торгов, то собственнику возвращают вырученную сумму, за вычетом издержек на проведение торгов.

 Не секрет, что на практике эту категорию дел сопровождают сложности, запрограммированные самой нормой ст. 240 ГК РФ. Во-первых, государство редко своевременно получает информацию о ненадлежащем обращении собственников со своим имуществом, представляющим культурную ценность. Получая же такие данные, не всегда спешит выкупать указанные вещи.

 Во-вторых, если бесхозяйственность характеризуется бездействием, то ее доказывание затруднено, как и доказывание в процессе любых отрицательных фактов.

 В-третьих, крайне сложно установить причинно-следственную связь между действиями (тем более бездействиями) собственника и угрозой утраты вещью своего культурного значения. Причем важно обосновать именно угрозу, а не уже случившееся разрушение или искажение вещи, поскольку в противном случае теряет смысл принудительное ее изъятие у собственника. Встречаются ситуации, когда собственник культурных ценностей сам старается понудить государство к их выкупу, так как не имеет средств и возможностей сохранить ее культурное значение. Здесь санкция становиться освобождением.

 В целом нужно отметить, что принудительное изъятие бесхозяйственно содержащихся культурных ценностей у собственника возможно через общую санкцию ст. 10 ГК РФ, то есть через отказ собственнику в защите принадлежащего ему права.

 

 Г) Злоупотребление правами, вытекающими из режима
общей собственности на имущество

 

 Правовой режим общей собственности является почвой для многочисленных злоупотреблений правом, во-первых, в связи с известной аномалией, заложенной в основу общей собственности, когда у вещи несколько господ с равновеликими правами. Во-вторых, в связи с тем, что внутренние связи между сособственниками есть отношения, по сути, не вещного, а обязательственного характера, однако они скрыты за внешними вещными правоотношениями и не получили достаточного осознания и регулирования. "Если с содержательной точки зрения общая собственность выступает как препона обороту, то с формальной она существенно ограничивает свободу и автономию участников. Поэтому "впадение" в общую собственность никак нельзя считать нормой, и ее постоянно сопровождает более или менее заметная аномалия, искажение общих правовых установлений" *(369).

 Общая собственность, как известно, возникает при поступлении в собственность двух и более лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые вещи) либо не подлежит разделу в силу закона, а в отношении делимого имущества - при условии, что подобный режим предусмотрен законом или договором между сособственниками.

 Нельзя сказать, что проблемы реализации права общей собственности были обделены вниманием ученых. Напротив, имеется немало интереснейших исследований этого вопроса, как дореволюционных, так и современных, в равной мере и отечественных, и зарубежных. Вместе с тем, хотелось бы заострить внимание на нескольких аспектах института общей собственности, которые требуют научного осмысления и могут проиллюстрировать доктрину злоупотребления правом.

 "Так же, как и юридическое лицо, общая собственность кажется совершенно очевидной, а попытки обнаружить здесь проблему вызывают раздражение как неуместное теоретизирование. Но так же, как сущность юридического лица осталась до конца неизведанной, так и общая собственность, достаточно успешно обслуживая практические нужды, упорно сопротивляется простым объяснениям и по мере углубления становиться все менее очевидной" *(370).

 Правовой режим общей собственности известен с римского частного права, где были предприняты первые попытки разрешить компромиссным образом противоречия между двумя и более собственниками одной вещи.

 "Исключительное право собственности нескольких лиц на одну и ту же вещь невозможно. Это противоречит самому понятию о собственности. Но вполне возможно, чтобы несколько лиц имели право собственности на одну и ту же вещь, ограничивая друг друга в пользовании этим правом" ("Несомненно, однако, что общая собственность - это не вполне нормальный случай, и римское право относилось к ней неодобрительно (communion est mater rixarum", "общность собственности плодит раздоры)" *(371).

 Поскольку каждый сособственник обладает всем правом собственности на всю вещь, но равное с ним право имеют и другие совладельцы, то "различные собственности, которые все равны между собой и состязаются друг с другом, оказываются взаимно ограниченными" *(372).

 В реальной жизни подобные ситуации нередки, опыт их регулирования можно в целом свести к двум моделям: общей собственности в романо-германской правовой традиции и "рассеченной" собственности, уходящей корнями в вассальные отношения стран общего права.

 "Совместная жизнь требует порядка. Жизнью обусловливается проявление воли во внешнем мире. Ежедневно и ежечасно мы вступаем в отношения друг с другом. Каждый должен жертвовать долею своей естественной свободы для того, чтобы другие могли существовать рядом и наравне с ним: Разграничение отдельных сфер и соединение отдельных сил для создания прочного общественного целого составляет задачу руководящей власти. Отыскание границы, которую никому не следует переходить в своей деятельности при совместной жизни с другими, не может быть предоставлено усмотрению и доброй воле отдельных лиц" *(373).

 В судах Воронежской области в последние годы рассматривалось немало дел, связанных с определением порядка пользования общей вещью сособственниками, в основном речь идет о земельных участках при частных домах, построенных когда-то на двоих или троих хозяев. Разумеется, предметом для разбирательства нередко служит использование иной недвижимости (жилых помещений, гаражей, объектов общего пользования: чердаков, подвалов и пр.).

 Эта категория споров трудна для вдумчивых и ответственных судей, поскольку порядок пользования общим имуществом в отсутствие соглашения между сособственниками полностью зависит от усмотрения судьи, так как законодатель не установил каких-либо иных ориентиров для его определения. Добросовестный судья должен будет учитывать не только доли каждого из собственников в праве на общее имущество, но иные обстоятельства - ранее сложившийся порядок пользования, заслуживающие внимания интересы сторон и пр.

 В соответствии с действующим гражданским законодательством право пользования имуществом в режиме общей собственности не связано напрямую с размером доли собственника, размер доли имеет значение для раздела и выдела имущества (то есть прекращения общей собственности) и для определения бремени сособственников по содержанию общей вещи.

 ГК РФ в ч. 1 ст. 247 устанавливает, что владение и пользование общим имуществом осуществляется по соглашению сособственников, а при недостижении соглашения - в порядке, определенном судом. И далее: "Участник долевой собственности имеет право на предоставление в его владение пользование части общего имущества, соразмерного его доле, а при невозможности этого вправе требовать от других участников, владеющих и пользующихся имуществом, приходящимся на его долю, соответствующей компенсации". Таким образом, из буквального толкования нормы следует, что суд вправе отойти от долей при определении порядка пользования только при невозможности пользования общей вещью в точном соответствии с размером долей. Сами же сособственники могут, очевидно, договориться о любом удобном для них порядке пользования. Спектр вариантов при этом огромен - от предоставления всей вещи во владение и пользование одному из сособственников (с компенсацией другому или без таковой) до детального и выверенного до миллиметра порядка пользования соразмерного долям в праве на эту вещь.

 На первый взгляд, эта прописная истина выглядит вполне справедливой, но давайте попробуем смоделировать какую-нибудь типичную ситуацию. Сособственники (родные братья), получившие по наследству квартиру, заключили соглашение о том, что владеть и пользоваться ею будет один брат, а другой брат, постоянно проживающий в ином городе и обеспеченный жильем, не будет участвовать в содержании квартиры, и это будет рассматриваться как компенсация за пользование имуществом, приходящимся на его долю. При этом он обязался не претендовать на доходы от сдачи в наем части этой квартиры. Через два года брат, не пользующийся этой квартирой, передумал - решил, что сможет приезжать туда на отдых с семьей. Он направил второму сособственнику предложение об изменении соглашения о пользовании квартирой, но получил отказ и обратился в суд.

 В суд подается исковое заявление, где истец просит предоставить ему в пользование две трети приусадебного участка, а второму сособственнику (ответчику) - одну треть, хотя в праве собственности на домовладение у них по одной второй доле. Мотив для столь очевидного отклонения от размера долей уважительный - с истцом проживает большая семья: жена, две дочери, их мужья, трое внуков, в то время как у ответчика нет членов семьи, с ним проживающих. Очевидно, что для истца требуется больший огород, больше подсобных построек, детская площадка. Ответчику же будет достаточно оставить проход к его сараю и небольшой участок для хозяйственных нужд. В результате длительного судебного разбирательства стороны заключают мировое соглашение, согласно которому истец будет пользоваться большей частью земельного участка, а ответчик согласился довольствоваться меньшей. Суд своим определением утвердил это мировое соглашение. Далее, дочери с семьями уезжают в областной центр на постоянное место жительство, а истец с женой получают основание считать порядок пользования земельным участком сложившимся. Теперь "дело за малым" - продать долю в домовладении. Новый сособственник будет пользоваться имуществом на тех условиях, которые сложились на момент приобретения доли.

 Практика реализации правомочия пользования имуществом в режиме общей собственности обнажила трудноразрешимые вопросы: как, кто и на каких основаниях может изменить сложившийся или определенный договором или судом порядок пользования общей вещью?

 Скажем, если у второго сособственника в приведенном выше примере вдруг появилась бы семья, может ли он обратиться в суд с требованием об изменении порядка пользования участком? Или напротив, если у нового совладельца отпадут те причины, ради которых суд отошел от равенства долей, можно ли отменить первоначально установленный порядок? Ситуация обостряется еще более тем, что порядок пользования был установлен не судом, а договором (мировым соглашением) между сособственниками. В этом случае для изменения соглашения о порядке пользования потребуется применить нормы обязательственного права (ст. 450-453 ГК РФ).

 Еще одной проблемой в правовом регулировании отношений сособственников является возможная трансформация общей совместной собственности в общую долевую. Как известно, совместная собственность возникает в случаях, прямо предусмотренных законом, и в основном речь идет о совместной собственности супругов. После расторжения брака общее имущество может быть еще какое-то время не разделено (в принципе, его можно вовсе не делить) между бывшим мужем и женой. В этом случае крайне важно в практическом смысле выяснить, прекратил ли факт расторжения брака режим совместной собственности или нет, поскольку от этого зависит верное применение норм, регулирующих осуществление права собственности на общие вещи.

 Ответ на этот вопрос отнюдь не очевиден. Есть две позиции, каждая из которых вполне аргументирована. В пользу того, что после расторжения брака имущество, нажитое супругами, сохраняет статус совместной собственности, говорит то обстоятельство, что имущество было нажито сообща на общие доходы, с общего согласия, поддерживалось в надлежащем состоянии общими усилиями, обременяло совместный бюджет. Коль скоро это так, то факт расторжения брака не может все перечеркнуть, поэтому использовать далее его нужно сообща либо разделить по нормам о разделе имущества, находящегося в общей совместной собственности. Тем более, что право произвести раздел имущества после расторжения брака не ограничено во времени. Таким образом, это имущество перестает быть супружеским, но остается совместно нажитым и сохраняет свой изначальный статус. Однако именно здесь скрыто противоречие: по закону имущество лиц, не являющихся супругами, не может иметь режима совместной собственности. Круг замкнулся.

 Попробуем рассмотреть проблему с иной стороны. Предположим, что момент прекращения брака станет автоматически изменять форму общей собственности с совместной на долевую. В этом случае практически утрачивают смысл нормы о разделе совместно нажитого имущества, так как они пригодны теперь только для раздела имущества супругов, осуществленного ими до расторжения брака. Однако остается открытым вопрос о том, как быть с новым имуществом, которое супруги могли нажить после раздела, но до развода (например, заработная плата, гонорары и иные периодические платежи, которые продолжат поступать, дивиденды и пр.). К тому же начнут действовать правила владения, пользования и распоряжения, свойственные для долевой собственности, но при этом они столкнутся с отсутствием у сособственников установленных долей в праве, поскольку в совместной собственности они только предполагаются равными, но не являются таковыми до решения суда или заключения соглашения о разделе имущества между сособственниками. Следовательно, сам факт расторжения брака не может автоматически трансформировать один вид общей собственности в другой, хотя бы из-за нерешенности вопроса о размере долей сособственников, без чего немыслима долевая собственность.

 Попытка компромиссно решить эту проблему тоже не результативна. Если допустить, что после расторжения брака сособственники должны в течение определенного времени определить доли в праве на общее имущество, то возникнет закономерный вопрос: какого срока для этого достаточно? И не станет ли это ущемлением прав собственников?

 В действительности модель общей совместной собственности, как ни странно, либеральнее долевой. В частности, при совместной собственности согласие управомоченных лиц на распоряжение общим движимым имуществом предполагается, а не требуется, что дает известные преимущества при распоряжении им. Установлен сокращенный срок исковой давности по сделкам, связанным с таким распоряжением, - 1 год, и то при условии, что приобретатель имущества был не добросовестным. Тем более острым становится вопрос о том, каков правовой режим общего имущества у бывших супругов, поскольку, сохраняя общую совместную собственность, можно создать условия для многочисленных злоупотреблений правом.

 Доверительность семейных отношений есть один из главных факторов появления в гражданском законодательстве презумпции согласия одного супруга на сделку по отчуждению общего имущества, совершаемую другим. Применительно к бывшим супругам о доверительности говорить не приходится, они могут не проживать вместе, не иметь возможности вовремя среагировать на сделки с имуществом. Более того, бывший супруг, во владении которого осталось общее имущество, продолжает его содержать, ремонтировать, улучшать, но уже не из средств общего супружеского бюджета, а за счет личных средств, не имея в дальнейшем возможности при разделе общего имущества по нормам о совместной собственности, претендовать на увеличения своей доли. Именно эти обстоятельства указывают на необходимость вслед за изменившимся семейным статусом изменить и вид общей собственности.

 В рамках предложенной читателю работы нет цели обнажить все проблемы общей собственности, а лишь указать на ту почву, которую дает этот режим для возможного злоупотребления правом. Чаще всего констатировать злоупотребление приходиться не в отношениях между сособственниками и третьими лицами, а во внутренних взаимоотношениях сособственников, и в большой мере из-за пробельности и неоднозначности законодательства, касающегося этого вопроса.

 

 § 2. Злоупотребления правами при создании, управлении деятельностью
и прекращении юридических лиц

 

 К этому виду злоупотреблений субъективными гражданскими правами в литературе и на практике относят:

 1) действия лиц, которые реализуют право выступать перед третьими лицами от имени юридического лица, если такие действия причинили ущерб интересам юридического лица (п. 3 ст. 53 ГК РФ) *(374);

 2) действия или обязательные указания учредителей (участников) или собственника имущества юридического лица, если они вызвали банкротство юридического лица (п. 3 ст. 56 ГК РФ);

 3) недобросовестное осуществление права на принудительную ликвидацию должника в порядке несостоятельности (банкротства) *(375);

 4) ненадлежащее использование наименования юридического лица, товарного знака и других объектов промышленной собственности;

 5) злоупотребление корпоративными правами при выпуске и обращении акций; участии в управлении миноритарных акционеров *(376).

 Перечень не исчерпывающий, открытый. Попробуем выяснить, все ли перечисленные варианты поведения можно рассматривать как злоупотребление гражданским правом.

 За последние несколько лет судебная и арбитражная практика применения ст. 10 ГК РФ, содержащей запрет злоупотребления субъективными гражданскими правами, прошла несколько стадий: от абсолютного табу этой нормы, далее через неоправданное и немотивированное ее использование для решения сиюминутных задач, и наконец, к необходимости разобраться с толкованием содержания злоупотребления правом как феномена цивилистики, с тем чтобы этот вид правонарушения занял свою нишу в гражданско-правовом регулировании, а не служил категорией "на все случаи жизни". Тем более, что последняя тенденция будет соответствовать разумному и мотивированному применению норм материального права и приведет к вынесению судами грамотных и справедливых решений.

 Все три приведенные этапа востребованности судами ст. 10 ГК РФ особенно наглядно можно проиллюстрировать на такой категории арбитражных дел, как дела о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц.

 В течение первых четырех-пяти лет с даты введения в действие ч. 1 ГК РФ, а соответственно и правила о недопустимости осуществления лицом принадлежащих ему прав, нанося ущерб правам и интересам третьих лиц, наблюдалось абсолютное нежелание правоприменителей руководствоваться при разрешении споров данным нормой.

 Несмотря на поразительные по своей сути процессы о банкротстве многих крупных предприятий России, проходивших в 1995-1997 гг., практика сочла за лучшее не применить плохо изложенную и технически крайне не конкретную ст. 10 ГК РФ, рискуя дать защиту правам кредиторов, осуществляемым с намерением устранить конкурента с рынка или перераспределить собственность посредством процедур банкротства. Недостатки судебных разбирательств о банкротстве конца 1990-х гг. настолько очевидны, что их можно даже дополнительно не иллюстрировать. Слишком много было опубликовано работ по этой тематике, проведено журналистских расследований. Наконец, именно это послужило поводом для переработки законодательства о несостоятельности.

 Вторая стадия в юридическом смысле более познавательна. Когда выяснилось, что принятие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в 1998 г. не позволяет арбитражным судам воздействовать на недобросовестных кредиторов, скупающих долги различных организаций, главным образом агропромышленного комплекса, бывших колхозов, за весьма скромные суммы и далее планомерно ликвидирующих их в порядке банкротства, то судьи вспомнили о ст. 10 ГК РФ. Правило о недопустимости злоупотребления правами кредиторов и возможность отказать им в защите прав в соответствии с ч. 2 ст. 10 ГК показалось на тот момент панацеей.

 Вот один из примеров применения этой статьи: определение Арбитражного суда Воронежской области об отказе в принятии искового заявления со ссылкой на злоупотребление кредитором своим правом на инициирование процедур банкротства в отношении своего должника. Не обсуждая сейчас вопроса об экономической и прочей целесообразности, которыми руководствовался суд, вынося такое определение, хочется подчеркнуть вопиющий характер отказа в принятии искового заявления не по процессуальным, а по материально-правовым основаниям. На стадии принятия иска к производству суд не только в одностороннем порядке, без участия сторон и без доказательств, установил факт противоправного деяния, каким является злоупотребление правом!

 Случилось то, от чего в начале ХХ в. предостерегал М.М. Агарков, - злоупотребление правом в руках судей стало средством легкого и немотивированного воздействия на отношения в любых пробельных ситуациях, пресловутым "закон, что дышло". Целесообразность стала приоритетнее законности. В работах некоторых авторов прозвучали оправдательные высказывания о подобных мерах влияния на недобросовестных кредиторов *(377), особенно после опубликования Информационного письма ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. N 43 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" *(378).

 В то же время нельзя забывать, что состав злоупотребления гражданским правом как правонарушение характеризуется довольно сложной квалификацией. Он требует от суда не только установления объективной стороны этого деяния: осуществление принадлежащего лицу права с нарушением установленных пределов, вследствие чего третьим лицам причинен вред, но и степени вины управомоченного лица в форме умысла, а для установления шиканы и исключительности, единичности цели навредить. Игнорировать доказывание всех элементов состава злоупотребления правом в действиях кредиторов, подающих иски о банкротстве, означает вседозволенность и произвол. Установить же все перечисленные признаки невозможно, не приняв иск к рассмотрению.

 Ныне действующий закон о несостоятельности (банкротстве) *(379) позволил исключить несколько вариантов злоупотребления правом на принудительную ликвидацию должника, главным образом благодаря введению правила о предварительном судебном установлении и взыскании долга, а также об обязательности исполнительных процедур по вступившим в силу судебным решениям. Эти требования должны вынудить кредиторов прибегать к банкротству в исключительных случаях.

 Отдельного обсуждения заслуживают проблемы ненадлежащих действий органа юридического лица, его руководителя и т.п., которые приводят к причинению вреда данной организации или к его банкротству. Многие ученые и практики видят смысл использовать в борьбе с недобросовестными, некомпетентными менеджерами норму о злоупотреблении правом. В основном к этому средству вынуждает прибегать абсолютная неэффективность имеющихся у юридического лица иных средств реагирования. В определенной мере на возможное применение этого средства указывает ч. 3 ст. 53 ГК РФ, установившая, что "лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно". Указание на необходимость соблюдения специального предела осуществления прав, казалось бы, дает гарантии применения ст. 10 ГК РФ в совокупности с конкретной мерой ответственности - возмещением убытков, причиненных юридическому лицу. Однако это не совсем так.

 В этой связи хотелось бы отметить, что точно так же, как в отношении органов организации неприменимы нормы гражданско-правового представительства, поскольку действия органа есть действия самого юридического лица (ст. 53 ГК РФ), так невозможно квалифицировать действия орана как злоупотребление правом, если неблагоприятные последствия наступили у управляемого ими юридического лица. Недобросовестность руководителей юридических лиц, а чаще всего - нарушения совершаются единоличными исполнительными и постоянно действующими органами, не является основанием для применения ст. 10 ГК РФ.

 Злоупотребление правом, как не раз отмечалось ранее, есть нарушение управомоченным лицом пределов осуществления субъективных гражданских прав. Среди пределов наиболее универсальным и часто нарушаемым являются права третьих лиц, но не самого управомоченного лица. Если субъект права при его реализации наносит вред своим правам и интересам, то о злоупотреблении правом речь вести нет смысла. В этом случае происходит совпадение в одном лице правонарушителя и потерпевшего; дополнительное правовое реагирование будет излишним.

 Для реагирования на недобросовестное поведение директоров и т.п. лиц обычно применяют не гражданско-правовые, а уголовные меры, но даже последние не всегда дают необходимый результат *(380). Возмещение же убытков могло бы служить интересам юридического лица и его учредителей наиболее эффективным образом, но здесь следует согласиться с К.И. Скловским *(381): у директора есть масса способов их не возмещать, например, отсутствие имущества. Хороши ли иные средства, предлагаемые ГК РФ, - признание недействительными сделок, заключенных руководителями от имени юридического лица, и применение реституции или попытки применения норм о кондикции (неосновательном обогащении)? Вероятно, нет. Составы недействительных сделок в отношении юридического лица ограничены и как правило учитывают добросовестность контрагента, поэтому редко могут помочь. Кондикция при наличии хотя бы формального основания для перехода имущества также невозможна.

 Вопрос болезненный, но в современных условиях трудно разрешимый, в особенности учитывая размытые рамки в понимании добросовестности и разумности в юридической доктрине и практике. Можно высказать крамольное суждение о том, что два эти свойства - добросовестность и разумность - в предпринимательской деятельности, в том числе при управлении коммерческой организацией, нередко исключают друг друга. Предпринимательский риск обычно трудно воспринять как среднее разумное поведение обычного человека, но в том случае, когда риск приводит к прибыли, об этом не говорят - "победителей не судят". Если же риск спровоцировал убытки, то возникает вопрос: можно ли привлекать к ответственности менеджера? Думается, что нет. В противном случае никто не станет рисковать, и коммерческая деятельность угаснет.

 В заключении хотелось бы предостеречь адвокатов и судей от использования в подобных ситуациях нормы о злоупотреблении правом, так как это не орудие целесообразности, а конкретный состав гражданского правонарушения, все элементы которого требую доказывания.

 

 § 3. Злоупотребление семейными правами

 

 В частном праве, к которому относятся и семейно-правовые нормы, где основными методами регулирования являются правонаделение и дозволительность, злоупотребление субъективными правами - явление нередкое.

 Не углубляясь в дискуссию о самостоятельности семейного права в системе отраслей частноправовой направленности, но признавая некоторую специфику регулирования семейных отношений, нужно подчеркнуть, что термин "злоупотребление правом" должен использоваться в семейном законодательстве в том же смысле, что и в гражданском. Нормы Семейного кодекса РФ, касающиеся этой конструкции, являются специальными по отношению к норме ст. 10 ГК РФ и имеют приоритет в применении, но их содержание должно быть продолжением, конкретизацией общецивилистической доктрины злоупотребления субъективным правом.

 Семейное законодательство гарантирует несколько групп субъективных прав: супружеские права, родительские права, права ребенка. Можно предположить, что любое из субъективных прав, реализуемых в семейных правоотношениях, может быть основой для злоупотребления. В ст. 7 СК РФ предусмотрены, хотя и не названы таковыми, основные пределы осуществления семейных прав:

 1) права, свободы и законные интересы других членов семьи и других граждан.

 2) назначение субъективных семейных прав.

 Попробуем сравнить две нормы о пределах осуществления субъективных прав - ст. 7 СК РФ и ст. 10 ГК РФ. Во-первых, положения семейного законодательства, в отличие от ст. 10 ГК РФ, не отказались от "назначения права" в качестве универсального предела осуществления. Данный предел в гражданско-правовых отношениях применяется, только если конкретные нормы отдельных институтов ставят осуществление прав в зависимость от их назначения, а в семейном праве назначение определяет осуществление любого субъективного права.

 Во-вторых, в отличие от ГК РФ, в норме семейного законодательства помимо прав и интересов третьих лиц пределом выступают их свободы.

 Норма СК РФ ограничивает не только осуществление прав, но аналогичным образом и исполнение обязанностей. Это очень показательно, так как в семейных правоотношениях нередко встречается совпадение прав и обязанностей по содержанию. "Родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей" (п. 1 ст. 63 СК РФ), и далее, родители "несут ответственность за воспитание и развитие своих детей".

 С такими моделями "правобязанностей" связано много теоретических и практических проблем, поскольку права есть категория антагонистическая обязанностям, они взаимно исключают друг друга, и их объединение девальвирует смысл этих категорий. Применительно к концепции злоупотребления правами совершено не ясно, когда лицо при модели "правообязанность" осуществляет право и этим причиняет вред, а когда не исполняет долженствование.

 В науке семейного права высказывались позиции, в определенной мере объясняющие причины возникновения конструкций "правобязанностей" и неотвратимость их существования для регулирования семейных отношений *(382). Главным аргументом является потребность императивного регулирования особо значимых для общества и государства семейных отношений, в частности отношений с участием детей, и установления обязанности осуществлять некоторые права, соответственно, права родителей *(383). Представляется, что тем самым выхолащивается субъективное право родителей на воспитание, оно становиться декларативным, обязанность воспитывать становиться превалирующей. Что это за право, если его нельзя не осуществлять?

 Иногда такую ситуацию объясняют следующим образом: право воспитывать есть у родителей не по отношению к ребенку, а по отношению к другому родителю (равное) и иным лицам (у них преимущественное). По отношению же к ребенку у родителей есть обязанность воспитывать, так как у ребенка есть корреспондирующееся ей право на воспитание своими родителями в семье. Такой подход немного определенней, но в настоящий момент не соответствует буквальному толкованию СК РФ, который не указывает адресата родительских прав и обязанностей и не делает соответствующих различий в регулировании.

 Беда действующих современных норм семейного права применительно к отношениям родителей и детей заключается в провозглашении, но не обеспеченности многих возможностей, и неконтролируемости многих долженствований. Отчасти это связано с перевертышами - "правами-обязанностями", но главным образом это сопряжено с попытками вовлечь в сферу правового регулирования отношения, которые не поддаются по своей природе формализации и внешнему воздействию. Такими являются отношения по воспитанию детей. Праву следует остановиться на тех вопросах, которые ему доступны хоть в какой-то мере. Ведь закрепляя обязанность надлежаще воспитывать и заботиться, законодатель берет на себя непосильный труд (а в реальности возлагает этот труд на орган опеки и попечительства и суд), выражающийся в необходимости определять, делается ли родителями все необходимое, что здесь нужно считать эталоном, можно ли установить стандартные требования к родительской любви, ласке, доброте, внимательности. Это отмечали еще дореволюционные цивилисты: "...создать правильные взаимные отношения между ними (поколениями. - Примеч. О.П.), деятельную взаимную связь, поддержку и помощь, закон бессилен" *(384).

 Думается, чтобы последовательно установить в семенно-правовых нормах правило о недопустимости злоупотребления семейными правами, нужно попробовать решить проблему "правобязанностей". Можно постараться разделить права и обязанности родителей. В форме обязанности закрепить следующее: необходимость содержать детей; обеспечивать детям возможность развиваться по возрасту и способностям; заботиться о здоровье ребенка; защищать интересы детей в государственных и иных органах, перед любыми лицами; обеспечить детям получение основного общего образования; обеспечивать общение ребенка с родственниками, если это не вредит интересам ребенка.

 В качестве субъективных родительских прав необходимо предоставить родителям следующие возможности: право общаться с ребенком (так как никто не сможет принудить родителя к общению против его воли); право получать от любых органов и лиц информацию о ребенке; право проживать с ребенком; право выбирать формы обучения детей и образовательные (воспитательные) учреждения с учетом мнения детей и их интересов.

 Это предложение представляется важным не только непосредственно для семейно-правового регулирования, но для института злоупотребления частными правами и для ряда иных общецивилистических институтов. Скажем, предусмотренное в ГК РФ правило о субсидиарной ответственности родителей за вред, причиненный их детьми в возрасте от 14 до 18 лет, устанавливает обязанность родителей отвечать при недостаточности имущества их ребенка или отсутствия у него источников дохода, если родители не докажут отсутствие их вины во вредоносном поведении детей. Однако доказать это практически невозможно, поскольку презюмируется, что плохое поведение детей есть результат ненадлежащего исполнения обязанности родителей по воспитанию. Есть только две возможности в этом случае исключить "вину" родителя: если доказать вину третьих лиц, у которых находился ребенок в момент совершения деликта, или доказать, что ребенок причинил вред случайно.

 Воспитание есть сложный процесс, связанный со многими обстоятельствами объективного и субъективного характера. Содержание этого процесса настолько многогранно, насколько и неопределенно. Формулирование юридической обязанности, напротив, требует максимальной формализованности и конкретности. Не определенная обязанность хуже, чем ее отсутствие. Разве в силах правоприменитель проконтролировать и оценить в современных условиях исполнение родителями обязанности по воспитанию? Какими критериями он должен при этом руководствоваться?

 Любому специалисту в области гражданского права ясно: нельзя спрашивать за результат воспитания, привлекать к ответственности за его отсутствие, так как он зависит не только от воспитывающего, но и от воспитуемого. Воспитание сродни услуге в гражданском праве, поэтому можно контролировать лишь сам процесс, и то в самом формальном виде. Известно, что родители могут приложить максимальные усилия к воспитанию, но при этом ребенок вырастет асоциальным элементом (преступником, маньяком, лодырем и пр.). Думается, что эффективнее выразить через форму юридической обязанности наиболее контролируемые и доступные внешней оценке элементы родительских усилий - необходимость содержать детей, предоставлять те или иные вещи для развития способностей в соответствии с возрастом ребенка и т.п.

 При этом за неисполнение указанных обязанностей следует продумать такие механизмы ответственности, которые возлагали бы на родителей претерпевание дополнительных негативных последствий, поскольку лишение родительских прав нередко воспринимается нерадивыми родителями как освобождение от обязанностей. Если родитель не содержит и не обеспечивает достойные условия жизни ребенка, необходимо принудить его к исполнению обязанности. Нет смысла данного родителя в этом случае избавлять от нее, лишая статуса родителя.

 Другое дело - осуществление прав по воспитанию. Принудить любить ребенка право не в силах, обеспечить ему доброе отношение родителей невозможно против их воли. Однако, если родители будут ненадлежаще, с превышением установленных пределов осуществлять названные права, следует квалифицировать их поведение как злоупотребление правом и отказывать родителям в защите их прав. В этой ситуации лишение родительских прав мера эффективная. Право как бы говорит: если управомоченное лицо не желает использовать предоставленные ему возможности общаться с ребенком, заботиться о нем, прививать ему какие-либо навыки, что ж, тогда данное субъективное право ему не нужно и пусть его получит другое лицо. Такая модель позволит четко разграничивать составы правонарушений и подбирать адекватные меры реагирования на них со стороны государства.

 Нельзя сказать, что круг пределов осуществления семейных прав, очерченный в ст. 7 СК РФ, исчерпывающий. Применительно к отдельным институтам установлены специальные пределы. Например, для реализации родительских прав к уже указанным пределам добавляются:

 1) приоритет интересов ребенка над интересами родителей;

 2) осуществление родительских прав не во вред физическому и психическому здоровью ребенка и его нравственности;

 3) надлежащие способы воспитания детей (запрет пренебрежительных, жестоких, грубых, унижающих человеческое достоинство, оскорбительных способов);

 4) недопустимость эксплуатации ребенка.

 Хотелось бы заострить внимание еще на том, что санкции за злоупотребление правом в ГК РФ и СК РФ неодинаковы по содержанию, но схожи по модели применения. За злоупотребление гражданским правом предусмотрен отказ в защите права управомоченному лицу, ненадлежаще его осуществляющему. Содержание этой санкции трудно назвать определенным, хотя некоторые авторы предпринимают попытку относить ее к разряду относительно-определенных санкций *(385). Относительная определенность санкции характеризуется возможностью выбора для суда между верхним и нижним ее порогом в зависимости от тяжести содеянного и степени вины причинителя вреда. В отношении отказа в защите права не предусмотрены подобные пороги, санкция является законодательно неопределенной.

 Отказ в защите права доктрина и практика рассматривает в нескольких вариантах:

 1) как отказ в удовлетворении иска о защите, предъявленного управомоченным лицом. Эта трактовка наиболее парадоксальна, поскольку предполагает, что защита от вредоносного осуществления прав зависит от активных действий правонарушителя и потерпевший не способен самостоятельно инициировать защиту;

 2) как удовлетворение исковых требований, адресованных управомоченному лицу, осуществляющему свое право с нарушением установленных пределов. В этом случае защита потерпевшего налицо, но отказ в защите права носит разовый характер и касается только конкретной конфликтной ситуации;

 3) как лишение права. Еще римские юристы не видели смысла в субъективном праве, которое не снабжено юридической защитой, поэтому определенная логика в рассмотрении отказа субъекту в защите принадлежащего ему права как прекращения данной юридической возможности есть. Иной вопрос - есть ли необходимость за любое превышение пределов осуществления лишать субъекта его прав? Ведь санкция недифференцирована, не зависит от особенностей конкретного состава, не приспособлена к изменяемости в зависимости от степени вины и пр.

 В семейном законодательстве за злоупотребление родительскими правами предусмотрено именно лишение родительских прав, то есть применительно к регулированию родительского правоотношения законодатель уточнил значение "отказа в защите" в пользу принудительного прекращения права за его ненадлежащее осуществление.

 Можно ли считать это решение правильным? Учитывая, что состав злоупотребления родительским правом детально в СК РФ не разработан, вряд ли можно согласиться с подобной радикальной трактовкой санкции. К тому же лишение родительских прав нередко рассматривается плохими родителями как освобождение от бремени по надзору за ребенком, а детьми - как большее зло, чем невнимание и агрессия родителей.

 Очень точно данную ситуацию описывает А.М. Нечаева: "Знакомство именно с такими делами позволяет воочию увидеть картину страшного бедствия детей, чьи родители начисто забыли о своем родительском долге. Мало того, пропивают даже причитающееся детям государственное пособие. Многие из них, не скрывая своего облегчения, признают предъявленный к ним иск, устно и даже в письменном виде отказываются от собственных несовершеннолетних детей, что свидетельствует о деградации человеческой личности и заставляет искать на государственном уровне выход из создавшегося положения" *(386).

 Подтверждение этому есть в конкретных судебных делах. Особенно показательны из них те, в которых выносится заочное решение, поскольку родитель не желает даже принимать участие в разбирательстве и просит рассмотреть дело в его отсутствие, так мало для него значит вопрос воспитания собственного ребенка. Если бы иск подавался не о лишении прав, а, скажем, о наложении штрафа, наложении дополнительных обязанностей на данного родителя, либо о зачислении государственных пособий и иных средств, получаемых ребенком, на счет ребенка с установлением подконтрольного и целевого их расходования, то родитель вряд ли стал бы игнорировать судебный процесс. Поскольку альтернативы лишению прав сегодня в СК РФ нет, то единственным стимулом к участию родителя в процессе о лишении его родительских прав служит требование о взыскании алиментов на ребенка. Однако прокурор или местные органы в качестве истцов по этой категории дел, да и сам суд крайне редко ставят вопрос об алиментах, предпочитая заочное и быстрое рассмотрение дела. Здесь трудно не согласиться с А.М. Нечаевой в том, что "заочное рассмотрение дела по иску о лишении родительских прав утрачивает свою воспитательную силу, профилактическую значимость не только для ответчика, но и широких масс населения" *(387).

 С другой стороны, в судебной практике часто встречаются случаи, когда ребенок просит оставить его с родителями, которые плохо с ним обращаются, но не отдавать его в детское учреждение. Следовательно, лишение прав родителей по отношению к детям не всегда избавление для ребенка, иногда еще одна беда.

 Нужно еще подчеркнуть, что в семейном праве лишение родительских прав одновременно является мерой ответственности за неисполнение родителями обязанностей, например, по содержанию ребенка и пр. Думается, есть основания задуматься на дифференциацией этой меры не только в зависимости от вида противоправного поведения, но и от иных, заслуживающих внимания обстоятельств (вины, неоднократности деяний, тяжести последствий и др.). Типичным стало положение, когда в иске о лишении родительских прав в качестве оснований заявлено и злоупотребление родителем спиртными напитками, и злостное уклонение от выполнения обязанности по содержанию, и злоупотребление родительскими правами, выражающееся в понуждении ребенка употреблять спиртное, и истязание ребенка *(388). Однако такой "букет" разнообразных противоправных действий не дает судье никакого маневра, он не может, учитывая тяжесть содеянного, применять более жесткие меры, поскольку единственная мера - лишение родительских прав - и есть наиболее жесткий вариант реагирования.

 Эффективность лишения родительских прав должна определяться судом в каждом конкретном случае, и желательно внести в Семейный кодекс РФ перечень условий, установив которые суд должен прибегнуть к этой крайней мере. Для случаев, когда ненадлежащее осуществление родителями их прав единично и есть основания полагать, что родители могут изменить свое поведение требуется предусмотреть альтернативную меру правового воздействия, и даже не одну. В некоторых ситуациях может быть эффективным штраф, в других - установленный на срок жесткий контроль за поведением родителей со стороны органов опеки и попечительства. Возможно, есть смысл вести базу данных по различным проявлениям родительских злоупотреблений, чтобы можно было отслеживать повторяемость, типичность и т.п. данного деяния.

 

 § 4. Соотношение "обхода закона" в международном частном праве
и злоупотребления субъективными гражданскими правами

 

 С момента принятия части третьей Гражданского кодекса РФ, включающей раздел о международном частном праве, в котором отсутствовало правило об обходе закона, эта проблема практически утратила свою актуальность для специалистов - для ученых в связи с вроде бы найденным оптимальным ее решением, а для практиков благодаря принципу "нет нормы - нет проблемы".

 Однако в последние годы термин "обход закона" вновь вошел в лексикон коллизионистов. Произошло это, видимо, по двум причинам. С одной стороны, поскольку получил развитие такой ранее малоизвестный институт цивилистики, как злоупотребление правом, и стало казаться, что обход закона в МЧП есть его частный случай, который также должен возродиться. С другой стороны, виток новых научных исследований в области международного частного права вынудил обратиться к уже, казалось бы, "похороненным" проблемам, среди которых оказалась и обсуждаемая.

 Суть обхода закона в МЧП такова: субъекты отношений заранее подготовились к тому, что, возможно, суду или иному правоприменителю придется применять коллизионную норму для регулирования их отношения, и позаботились о создании удобной привязки. Скажем, если в коллизионной норме содержится принцип "закон места совершения сделки", почему бы изначально не продумать, в каком государстве ее лучше совершить, нормы какого суверена будут лояльнее, терпимее или пробельнее.

 Причем необходимо отдавать себе отчет в том, что стороны не стремятся обойти коллизионную норму, а как раз напротив, желают ее применения. "Создание коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода закона, но это не самый обход" *(389). Есть заинтересованность в том, чтобы обойти материальный закон, который может быть применен к их отношению, поэтому они предпринимают дополнительные усилия и заставляют коллизионную норму привязывать их отношения к такому национальному праву, которое им выгодно.

 "Эти действия в своей основе не запрещены, но если они предпринимаются для достижения определенных целей - избежать применения местных императивных норм для того, чтобы применялось право, которое без осуществления этих намеренно искусственных изменений привязок не было бы применимым, в этом случае речь идет об обходе закона. В случаях обхода закона в международном частном праве привязка создается правильно и реально, но цели ее создания - fraudolozni (мошеннические)" *(390).

 Предпосылкой для обхода закона выступает невозможность запретить сторонам совершать действия, которые могут повлиять на привязку. Так, невозможно раз и навсегда установить, где нельзя заключать договор, вступать в брак, создавать юридическое лицо, рожать детей, следовательно, участники отношений будут искать место, которое им кажется предпочтительным. В этом случае коллизионные привязки, построенные по типу "закон места совершения юридического факта", такие как закон места заключения брака, закон места совершения сделки и даже закон места совершения правонарушения, всегда будут наводить на мысль о планировании дальнейшего материально-правового воздействия.

 Не менее перспективны в этом плане и привязки к личному закону как физического, так и юридического лица. Поскольку субъекты в состоянии влиять на варианты личного закона собственным поведением, изменяя гражданство, переезжая на другое место жительство или создавая организацию в государстве, право которого предпочтительнее остальных правопорядков в каких-то определенных проявлениях, постольку эти субъекты будут стремиться "подогнать" отсылку под свои интересы.

 Обход закона в международном частном праве вероятен в двух группах случаев:

 1. Когда стороны могут своим поведением влиять на условие привязки, содержащейся в коллизионной норме, например, менять гражданство или место жительство, выбирать место совершения юридических актов (сделок, брака, деликта), изменять место нахождения вещей.

 2. В договорных отношениях, где в РФ действует принцип абсолютной автономии воли сторон, позволяющий им самостоятельно выбирать нормы права конкретного государства для регулирования отношений из их договора.

 Первый из указанных случаев, как ни странно, вызывает у специалистов больше споров, поскольку это и есть обход закона в чистом виде, через создание "искусственных привязок". Именно он делит ученых на два полярных лагеря - сторонников и противников легальных методов воздействия на эту ситуацию.

 Одни склонны считать обход закона реальной угрозой международному частному праву, эффективности регулирования и предлагают признавать ничтожным всякое искусственное поведение, не дающее правильно применить коллизионную норму и выбрать правильный правопорядок. "Сущность "обхода закона" состоит в обеспечении устойчивости подсистемы международного частного права при взаимодействии национальных правовых систем, выражающемся в исключении возмущающих воздействий на указанную подсистему посредством соглашения и иных действий сторон, отражающих сугубо частные интересы в ущерб интересам личности, общества и государства, охраняемых законом на основе императивного регулирования соответствующих отношений" *(391).

 Другие, напротив, не видят, как можно решить эту проблему правовыми средствами, не ограничив при этом права и свободы людей. Они задают крайне неудобные вопросы: как отграничить обычное поведение субъектов международного частного права и их свободу усмотрения от поведения ненадлежащего, целью которого будет обход закона того или иного государства?

 К последней группе ученых относились практически все классики международного частного права советского периода. Объясняется это тем, что законодательство того времени, по меткому выражению А.Л. Лунца, не содержало особых запретов для заключения или расторжения брака, которые требовалось обходить. Социалистическая система хозяйства исключала случаи, когда учредители юридического лица избирали бы иностранное право в качестве личного закона через учреждение за рубежом, а государственная монополия внешней торговли не создавала условий для заключения договоров посредством искусственных привязок *(392).

 К группе "противников" регулирования обхода закона сегодня примыкают и многие ведущие исследователи современного международного частного права, в частности, А.И. Муранов *(393), Л.П. Ануфриева и др.

 "В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли ...требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона..." *(394).

 Применительно ко второму вероятному случаю "обхода закона" - через оговорку о применимом праве - следует констатировать, что здесь ломается значительно меньше "копий". Объясняется это двумя обстоятельствами.

 Во-первых, автономия воли характерна для обязательственных отношений, главным образом договорного происхождения, где наиболее сильны диспозитивные методы регулирования отношений. Следовательно, государство менее озабочено строгостью соблюдения коллизионных принципов и собственных императивных норм.

 Во-вторых, выбор права сторонами в договоре, осложненном иностранным элементом, хотя и характеризуется абсолютной свободой, но все-таки рассматривается через призму добросовестности. Именно поэтому ст. 1210 ГК РФ содержит в п. 5 правило, которое призвано предостерегать стороны от случайного выбора применимого права и тем более от выбора мошеннического *(395).

 Здесь стоит поделиться сомнениями относительно действенности данного положения. Очевидно, что оно рассчитано на самое крайнее проявление недобросовестности сторон при реализации ими автономии воли, когда выбранное право совсем не имеет отношения к договору, а все элементы договорных отношений (заключение, исполнение, личные законы сторон и т.п.) привязаны к одной определенной стране. Вместе с тем, если стороны выбирают право страны, которое хотя и не может рассматриваться как право тесной связи, но все же основано на каком-либо реальном иностранном элементе, пусть и не самом значительном, применить правило п. 5 ст. 1210 ГК РФ будет невозможно.

 Хотелось бы подчеркнуть, что дискуссия о проблеме обхода закона в международном частном праве в настоящее время сместилась с вопросов доктринального обоснования ее сути на вопрос о методах и средствах борьбы с данным явлением.

 Можно выделить три пути решения проблемы обхода закона, обсуждающихся учеными и практиками.

 I. Признание недействительными юридических фактов, способных привести к обходу императивных норм материального права, которое должно было бы применяться согласно коллизионному принципу.

 II. Квалификация обхода закона в отношениях, осложненных иностранным элементом, как частный случай злоупотребления частными правами.

 III. Применение механизмов, подобных действию сверхимперативных норм и оговорки о публичном порядке, способных устранить негативный эффект от недобросовестных действий сторон по обходу закона.

 Попробуем проанализировать преимущества и недостатки каждого из указанных методов.

 Первая модель характерна для тех государств, которые законодательно выразили свое негативное отношение к обсуждаемой проблеме и предусмотрели в качестве санкции за обход закона недействительность действий сторон по созданию "искусственного" иностранного элемента.

 Между тем так же полярно, как наука международного частного права, на два лагеря разделены и законодательные подходы разных стран по отношению к обходу закона. Если США, Великобритания, Германия, Российской Федерации (ранее СССР) не видят необходимости признавать обход закона в МЧП противоправным поведением и вводить соответствующие запреты и меры реагирования, то во Франции, Швейцарии, Италии и ряде других стран отрицательное отношение к данной проблеме получило законодательное закрепление и негативное отношение судей.

 Показательно, что целый ряд стран СНГ, такие как Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан, закрепили свое отрицательное отношение к обходу закона в МЧП дословно одинаковой формулировкой, заимствованной из модельного Гражданского кодекса для стран СНГ *(396): "Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом" *(397).

 Не лишним будет указать на "гибкость" и непоследовательность человеческого сознания, ведь, если вы будете выбирать место совершения какого-либо важного для вас действия с точки зрения экономической, географической, медицинской, политической и др., это никто не осудит, но если вы станете интересоваться, чей правопорядок мягче и либеральнее, это вызовет укор. Между тем именно диспозитивный и дозволительный характер регулирования отношений является визитной карточкой частного права.

 Следует напомнить, что Россия и еще ряд стран, образовавшихся на постсоветском пространстве, не воспользовались этими положениями Модельного ГК, поскольку, видимо, сочли такую норму неэффективной и внутренне противоречивой.

 Однако не все ученые восприняли это таким образом. Крайне положительно эту норму воспринял, например, В.В. Кудашкин, который увидел суть обхода закона именно в недействительности совершенных сторонами отношения действий. "Предметом "обхода закона" является недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно применимого в силу закона права и, как следствие, применение иного права. Таким образом, это отношения недействительности правоотношений, предметом которых являются указанные соглашения и действия" *(398).

 Представляется, что проблема модельной нормы заключается в следующих ее положениях, которые не могут не вызывать критики:

 1) в ней совершенно одинаково предлагается воздействовать на обход закона, вызванный искусственной привязкой и соглашением сторон о выборе применимого права, что представляется неправильным. Нет общего подхода в оценке действительности договоров и иных юридически значимых действий, скажем, заключения брака, причинения вреда, нарушения прав потребителя и проч.;

 2) диспозиция нормы не соответствует предусмотренным в ней последствиям, так как создание искусственного иностранного элемента или выбор сторонами далекого от спорного отношения права можно квалифицировать как недействительные только через конструкцию мнимости. В то же время такое последствие, как применение, права соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с коллизионной нормой, по сути, есть последствие притворности действий, приведших к обходу закона. Такое положение делает в ряде случаев невозможным применение указанных последствий.

 Думается, что отсутствие в современном Гражданском кодексе РФ положения о последствиях обхода закона в предложенной Модельным кодексом редакции совершенно оправданно не только в силу практической нерезультативности, но и в силу теоретической немотивированности.

 Если соглашения или иные действия сторон, приведшие к обходу закона, предусмотренного в коллизионном праве, следует признавать недействительными, то это просто еще один состав недействительных сделок, который в целом должен подчиняться общим нормам о недействительности и о последствиях недействительности.

 Однако все основания недействительности сделок основаны на нарушении субъектами определенных запретов в праве, приводящих или способных привести к ущербу для контрагентов или, что реже, общества и государства. Последствия же недействительности (реституция) зависят от дополнительных факторов каждого состава:

 - если нарушение объективно, то предусматривается двусторонняя реституция, направленная на мягкое возвращение сторон в состояние, существовавшее до нарушения ими нормы права;

 - если нарушение норм права совершено умышленно, либо только одной стороной в сделке, то реституция моделируется односторонней, а то и сопровождается мерой ответственности;

 - в любом случае реституция есть имущественное последствие недействительности сделок, она не касается иных связей сторон и их иных правовых состояний, кроме восстановления имущественного баланса.

 Теперь попробуем рассмотреть через эту призму соглашение сторон о выборе права, которое, предположим, суду надо квалифицировать как недействительное из-за обхода закона. Из текста модельной нормы не ясно, отнесен ли этот состав к ничтожным или оспоримым сделкам, т.е. кто вправе заявлять об обходе закона. В ней не содержатся элементы недействительности, которые необходимо установить суду, а также не определено, требуется ли доказывать вину сторон.

 Еще сложнее решить вопрос с признанием недействительными иных действий, приведших к обходу закона, например, изменения гражданства, переезд на другое место жительство, создание юридического лица за рубежом. Можно представить себе ситуации, когда "перечеркнув" такое действие, суд вообще лишит отношение иностранного элемента, что не позволит в принципе применить общие правила коллизионного регулирования.

 И, конечно, предлагаемые в модельной норме последствия не носят для сторон имущественно-восстановительного характера, они скорее относятся к публично-правовой области, так как обход закона не приносит ущерба сторонам, а влияет на определение действия материальных норм права в пространстве.

 Трудно в связи с вышесказанным согласиться с В.В. Кудашкиным в том, что основной целью модельной нормы о последствиях обхода закона было признание недействительными соглашений и действий, способных привести к игнорированию императивных материальных норм, объективно подлежащих применению. "Вторая часть указанной нормы - это определение соответствующего права, поиск которого объективно необходим в силу недействительности самого соглашения о выборе применимого права. Но это уже вторичный вопрос. Первичным же все-таки является недействительность соглашения, и именно это выступает объектом института об "обходе закона" *(399). Создается впечатление, что автор видит самоцель в признании чего-либо недействительным и последствия такого признания для него второстепенны, не интересны. Между тем именно ради таких последствий задуман институт недействительности юридических актов, а в случае с обходом закона в МЧП они действительно не могут быть применены, что доказывает неэффективность недействительности в этом вопросе.

 Второй путь решения проблемы обхода закона также не безупречен.

 Сегодня нередко можно услышать идеи о приравнивании обхода закона в МЧП к злоупотреблению субъективными гражданскими правами. Это помогает преодолевать теоретическую незрелость проблемы обхода закона, а также подчеркнуть негативное отношение к подобному поведению. Вот пример подобной квалификации при анализе сущности концепций личного закона юридического: "Посредством этой теории (речь идет о теории оседлости. - О.П.) должен быть предотвращен побег в иностранные правопорядки (так называемые правовые оазисы), предъявляющие менее жесткие требования к уставному капиталу, регистрации, защите меньшинства участников и защите наемных работников, а также с минимальным налоговым бременем. Следовательно, теория оседлости предотвращает обход закона по тем или иным мотивам, а также злоупотребление правом" *(400).

 Именно такого рода суждения подталкивают к обсуждению и соотнесению проблем обхода закона в МЧП и злоупотребления гражданским правом.

 Следует согласиться с А.И. Мурановым в том, что у понятий "обход закона" и "злоупотребление правом" есть общие корни, происходящие из римской терминологии. Древнеримская юриспруденция в силу своей казуистичности не ставила перед собой задачи разработать стройный категориальный аппарат, ей была присуща известная свобода в выборе слов для обозначения правовых конструкций. В этом смысле аргумент о том, что римляне считали однокоренными "обход закона" и "злоупотребление правом", трудно назвать решающим при сопоставлении данных явлений сегодня. Однако и сбрасывать вовсе со счетов этот довод не стоит, поскольку язык иногда способен отразить те черты обсуждаемых предметов, которые ускользают от юридического анализа.

 Этимология слов fraus legi, которыми принято обозначать обход закона в МЧП, неоднозначна. "Слово fraus переводится не только как "обман", но и как "ущерб, вред", а слово lex употреблено в этом словосочетании не в родительном падеже, а в дательном. В итоге дословный перевод латинского выражения fraus legi звучит не как "обход закона", а как "обман в отношении закона" или как "вред закону" *(401).

 Вот в каком смысле понимали римские юристы конструкцию обхода закона: "Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit" (Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл). Это изречение принадлежит Павлу, оно высказывалось им в книге "Комментариев к закону Цинция", а затем получило закрепление в Дигестах Юстиниана *(402).

 Приведенное высказывание может в самых общих чертах служить определением сущности не только обхода закона, но и злоупотребления правом.

 Чуть подробнее это же явление описывает Ульпиан: "Обход же закона бывает тогда, когда закон хотя и не желает, чтобы что-либо было совершено, однако не запрещает совершенно этого и это совершается; и как отличается сказанное от задуманного, так различается обход закона с тем, что совершено против закона" *(403).

 Из приведенной цитаты видно, что обойти смысл и дух законов можно различными способами, что единого и однозначного поведения, которое можно без сомнений отнести к "обходу закона", нет. Это могли быть сделки, формально соответствующие правопорядку, но имеющие целью противоправный результат. Это могло быть поведение, выгодное субъекту, но противное доброй совести и проч. Обход закона, таким образом, в римском частном праве представлял собой собирательный термин, объединяющий различные ситуации, которые не подпадали под действие однозначных запретов, но и не могли оцениваться обществом и государством как правомерные.

 Итак, из римского родового понятия "обходить закон, поступать во вред его смыслу и духу" выделился целый ряд институтов цивилистики - антисоциальные сделки, как квалифицированный состав недействительности сделок; недобросовестное ведение дел, в том числе недобросовестная конкуренция и приобретение монопольных преимуществ; чистое злоупотребление правом, затем оформившееся в шикану, и многое иное. Все они стали самостоятельными правовыми конструкциями и, несмотря на общего "предка", имеют ряд сущностных отличий друг от друга в современном регулировании.

 Сегодня первоначальным термином пользуются только в доктрине и практике МЧП, но и здесь он понимается значительно уже, чем римский аналог, и о его содержании уже было сказано в начале. Возникает закономерный вопрос: как соотносятся теперь в современном восприятии два явления - злоупотребление правом, столь активно развивающееся и все охотнее применяемое судами, и обход закона в МЧП, от которого все более стремятся отойти? Если озвучить этот же вопрос в прикладном смысле, то он будет звучать так: может ли суд для борьбы с обходом закона при рассмотрении спора с иностранным элементом воспользоваться нормой ст. 10 ГК РФ?

 Думается, что ответ скорее отрицательный.

 Трудно спорить с теми авторами, которые и злоупотребление правом рассматривают как нечто неуловимое и неопределенное, скажем, с А.П. Беловым, который пишет: "При этом нужно отметить, что ни в законах РФ, ни в законах иностранных государств не имеется единой нормы права, в которой были бы перечислены все виды злоупотребления правом. И в этом состоит сложность проблемы, ибо в судебной практике встречаются случаи, когда трудно отделить действия лиц, злоупотребляющих своим правом, от действий, не подпадающих под это понятие" *(404). Действительно, природа злоупотребления правом сложна, а законодательное закрепление данного явления далеко от совершенства, что закономерно приводит к трудностям его квалификации на практике.

 В то же время злоупотребление правом представляется нам как состав гражданского правонарушения, в котором однозначно должны присутствовать следующие элементы: противоправность (через нарушение установленных в гражданском законодательстве пределов осуществления принадлежащих лицу субъективных прав); вина (в форме прямого умысла для шиканы и косвенного умысла или грубой неосторожности для иных форм злоупотребления правом); причинение или угроза причинения вреда (убытков или вреда жизни, здоровью, иным охраняемым объектам). При этом субъект должен реализовывать принадлежащее ему гражданское право. С этими принципиальными моментами соглашаются многие специалисты *(405).

 Попробуем сопоставить такое видение злоупотребления правом с существующим пониманием обхода закона в МЧП. Для того чтобы признать поведение субъектов, изобретающих искусственную привязку, злоупотреблением, необходимо признать такое поведение правонарушением, т.е. закрепить запрет на такого рода действия.

 Однако даже в тех странах, где негативная оценка обхода закона получила законодательное выражение, нет прямого запрета на совершение определенных действий. Негатив выражается косвенно, через полномочия суда по своему усмотрению не признать правовых последствий за соглашением о выборе права или за соответствующими действиями по созданию искусственного иностранного элемента. Суд решает этот вопрос в каждом конкретном случае, общий запрет звучал бы слишком парадоксально: не женитесь и не разводитесь за рубежом, не изменяйте своего гражданства, не создавайте компаний в других странах и прочее.

 Главным аргументом против отождествления обхода закона и злоупотребления правом служит, пожалуй, такое обстоятельство, как наличность вреда другим участникам общественных отношений. Если стороны добровольно заключают соглашение о применимом праве, которое может рассматриваться как действие по обходу закона, то их поведение не приносит ущерба никому и нечему, кроме самолюбия суверена, рассчитывающего, что стороны в этой ситуации будут применять его право. Если лица стремятся создать юридическое лицо в другой стране, чтобы иметь меньше издержек по его учреждению, а затем и в связи с его деятельностью, хотя действовать собираются в нашей стране, это не причиняет вреда охраняемым благам.

 К тому же почти невозможно квалифицировать обход закона как злоупотребление правом, поскольку это позволяло бы применять меры ответственности к сторонам, тогда как задача борьбы с обходом закона состоит в стремлении не наказать, а урегулировать их отношения должным, с точки зрения государства, образом. Злоупотребление правом представляет собой состав частного правонарушения, где на первом месте нарушение прав участников гражданского оборота, а только на втором месте - интересы государства. Обход закона в МЧП смоделирован в обратном направлении: здесь первичны именно публичные мотивы, т.е. интересы государства, которое не желает, чтобы кто-либо произвольно "уходил" из-под действия его правовых норм, даже если это в принципе не запрещено.

 Подводя итог сказанному, можно заключить, что обход закона как категория международного частного права хотя и имеет общее со злоупотреблением правом и недействительными сделками правового предка в римском праве, давно уже является самостоятельным феноменом. Одновременная квалификация поведения лиц и через обход закона, и через норму о злоупотреблении правом представляется теоретически неверной, а практически неэффективной и незаконной.

 Переходя к характеристике третьего из приведенных выше направлений для решения проблемы обхода закона, следует остановиться на обстоятельствах, побуждающих лиц к подобному поведению. Думается, что основными причинами, вынуждающими субъектов "подделывать" коллизионный принцип под более выгодное для себя материальное право, являются:

 - правовые анахронизмы, наличие в национальном законодательстве, которое должно было бы применяться, устаревших, одиозных и плохо смоделированных норм, не отвечающих общественным представлениям о возможном и должном поведении;

 - наличие "пробелов" в праве, то есть ситуаций вообще не предусмотренных законодателем, для регулирования которых потребуется судебное усмотрение, аналогия права, что не дает возможности участникам отношений заранее рассчитывать на определенный вариант регулирования.

 Так как причины ясны, лучшим средством борьбы с проблемой обхода закона в международном частном праве было бы совершенствование материального права государств, избавление от норм, имеющих политическую окраску, норм-однодневок, устранение коллизий в источниках права и тому подобное. В юридической литературе уже не раз отмечалось, что уклонение лица от действия нормы есть индикатор для ее изменения. Однако этот метод борьбы с проблемой обхода закона в МЧП не только самый верный, но и наименее реальный. Пожалуй, полное устранение пробелов и коллизий есть недостижимый идеал юриспруденции. В связи с этим требует продолжения дискуссия о причинах и последствиях обхода закона в отношениях, осложненных иностранным элементом.

 Помимо несовершенства материального гражданского законодательства и обычного для человека поиска, как в пословице "Рыба ищет, где глубже, а человек, где лучше", еще одной причиной обхода закона через изменение вектора коллизионной нормы является большое количество двусторонних коллизионных норм.

 В этой ситуации государство в лице не только правоприменителя, но и законодателя должно быть последовательно: если привязки коллизионных норм сформулированы, как формулы, в которые заложены юридические факты, зависящие от воли участников отношений, следовательно, нельзя рассматривать действия сторон, приводящие к обходу закона, противоправными.

 В настоящее время хочется согласиться с теми авторами, которые считают, что проблема обхода закона в МЧП должна решаться через современные стимуляторы к добросовестности для участников отношений, осложненных иностранным элементом, какими выступают сверхимперативные нормы в МЧП, а также правило п. 5 ст. 1210 ГК РФ и отчасти оговорка о публичном порядке.

 Нормы, которые в доктрине международного частного права принято называть сверхимперативными, отличаются от обычных императивных норм тем, что "подлежат применению независимо от того, какое право признано компетентным применительно к конкретному правоотношению. Ни выбор права сторонами, ни действие коллизионных норм страны суда не могут устранить их применения: Другими словами, государственная политика, выражаемая через эти нормы, настолько важна, что государство не может ни при каких обстоятельствах допустить подчинение соответствующих отношений иностранному праву" *(406).

 Механизм применения сверхимперативных норм, как и установление этой самой "сверхимперативности" у отдельных норм материального права, вызывает у специалистов определенные нарекания, но он принципиально отличается от схожих институтов, преследующих цель решить коллизионную проблему, соблюдая баланс интересов различных суверенов, претендующих на регулирование отношений с иностранным элементом, скажем, от оговорки о публичном порядке. Именно на данный институт возлагаются большие надежды многих российских и зарубежных коллизионистов применительно к эффективному решению проблемы обхода закона.

 

Заключение

 

 Понимание злоупотребления гражданским правом должно основываться на выводах классических римских юристов, которые не только служили разрешению отдельных казусов того периода, но являются прообразом современного эффективного регулирования ненадлежащего осуществления гражданских прав.

 При совершенствовании гражданского законодательства в области злоупотребления гражданским правом необходимо учитывать опыт цивилизованных государств и разработки русских дореволюционных юристов.

 Из дефиниций субъективного права, существующих в правоведении, наиболее последовательной представляется следующая: "Право есть внешняя свобода, санкционированная и ограниченная нормой". Прогрессивность такого подхода к пониманию субъективного права заключается в том, что свобода лица обуславливает само существование субъективного права, необходимость элемента свободной воли для его осуществления, многовариантность поведения. Акцент делается на двух моментах: независимости от чужого произвола и возможности самостоятельных положительных действий.

 Деятельность, посредством которой удовлетворяются интересы управомоченного лица от обладания субъективным правом, характеризуется необходимостью соответствовать не только содержанию правомочия, но и подчиняться определенным правилам (пределам), установленных в интересах общества и третьих лиц.

 Предлагается теоретическое определение пределов осуществления субъективных гражданских прав. Пределы осуществления есть отраслевая разновидность общеправовых сдерживающих стимулов поведенческой активности, призванных оказать внешнее упорядочивающее воздействие на мотивацию, способы, средства и характер использования заложенных в содержании субъективного гражданского права возможностей.

 Юридическое значение пределов заключается в двух моментах: 1) в превентивном воздействии на правообладателей; 2) в том, что несоблюдение соответствующих пределов означает совершение лицом особого вида гражданского правонарушения - злоупотребления правом.

 Обоснование необходимости новой классификации пределов осуществления гражданских прав, критерием которой выступает их взаимосвязь с объективной стороной злоупотребления правом. Предлагается выделять два класса пределов осуществления гражданских прав: универсальные и специальные пределы.

 К универсальным следует относить права, охраняемые интересы третьих лиц и средства защиты прав. Для пределов этого класса характерно то, что они ограничивают реализацию любого гражданского права, в рамках любого вида правоотношений.

 Специальные пределы осуществления прав ограничивают использование прав только при условии их прямого закрепления в нормах соответствующего института. Согласно действующему законодательству к этому классу относятся: необходимость действовать добросовестно и разумно; назначение права; средства и способы осуществления. При этом нужно отметить, что требования добросовестности и разумности вполне могли бы служить универсальными границами осуществления, и только формулировка презумпции, изложенной в п. 3 ст. 10 ГК РФ, вынуждает сужать область их применения, поэтому предлагается изменить норму в этой части

 Назначение следует рассматривать как специальный предел осуществления прав, поскольку оно характеризует объект отношений. Именно у вещи или блага можно установить цель, которой они предназначены. Таким образом, служить пределом осуществления субъективных прав назначение должно при условии, что закон или обычай делового оборота определяют смысл использования данного объекта, который отражается и на возможных способах осуществления права на этот объект.

 Вывод об отсутствии внутреннего противоречия в термине "злоупотребление правом".

 Логика построения языка такова, что глагол, означающий "употребление во вред себе или окружающим, обращение хорошего средства на худое дело", тяготеет к существительному, позитивная смысловая нагрузка которого бесспорна. Негативные свойства предмета, очевидные для всех, не требуют дополнительного подчеркивания глаголом намерения их использования.

 Поскольку содержание субъективного гражданского права положительно по определению, то для обозначения действия, в рамках которого оно служит средством причинения вреда, необходимо слово, свидетельствующее об искажении нормального хода его использования.

 При сравнении сущности того, что называется злоупотреблением в доктрине и законодательстве уголовного, таможенного, административного отраслей права, с институтом злоупотребления гражданским правом выясняется их несовпадение в ключевых моментах. Полномочия должностных лиц некорректно рассматривать в качестве их субъективных прав, так как они не предполагают возможности неосуществления, выбора способа осуществления и т.п., одновременно выступают обязанностями этих лиц, поэтому внешне похожий состав нормы ст. 285 УК РФ не тождественен правилу ст. 10 ГК РФ.

 Признавая приоритет действия специальных норм о злоупотреблении гражданскими правами перед общей нормой ст. 10 ГК РФ, нужно подчеркнуть то обстоятельство, что каждый специальный вид ненадлежащего осуществления прав должен содержать общие характерные признаки злоупотребления правом как института. Следовательно, необходимо привести в соответствие специальное законодательство об отдельных видах злоупотребления правом, в частности нормы Семейного кодекса РФ, в соответствие с требованиями ГК РФ.

 Субъектом такого правонарушения может быть только управомоченное лицо. Заблуждение лица относительно наличия или содержания какого-либо правомочия, а также явное отсутствие у него субъективного права служит основанием для квалификации его поведения как обычного правонарушения.

 Объективная сторона состава характеризуется активными действиями лица. Осуществление права путем бездействия нужно расценивать как отказ от осуществления права. Последнее вполне допустимо и не влечет прекращение права (п. 2 ст. 9 ГК РФ), но в случае отказа от осуществления нет возможности причинить вред посредством права, то есть невозможно злоупотребление.

 Противоправность действий управомоченного лица необходимо связывать с пределами осуществления прав. В том случае, если в тексте общей нормы о злоупотреблении будут поименованы все основные виды пределов осуществления гражданских прав, то для доказательства противоправности поведения управомоченного лица достаточно будет обосновать превышение хотя бы одного из них.

 В настоящее время, когда пределы осуществления обозначены в самом общем виде, трудно установимы из текста нормы, временным показателем неправомерности должен выступать объективно причиненный третьим лицам вред.

 Негативные последствия от злоупотребления правом различаются в зависимости от того, состоят ли лица в договорных или внедоговорных отношениях. Применительно к злоупотреблению правом понятие вреда (ущерба) нужно трактовать широко: убытки (ст. 15 ГК РФ), вред жизни, здоровью, умаление нематериальных благ и пр.

 В отношении наличности причиненного вреда нужно заметить, что, на наш взгляд, в качестве злоупотребления правом должны признаваться и те ситуации, при которых вредоносный результат еще не наступил, но ненадлежащее осуществление права создало все условия его наступления. В частности, когда реализация права носит длящийся характер. При квалификации такого поведения суд должен применить не только ст. 10, но и ст. 1065 ГК РФ о предупреждении вреда.

 Субъективная сторона злоупотребления правом всегда характеризуется виной управомоченного лица в форме умысла. Это утверждение основано на существе анализируемого явления, законодательный запрет которого связан с особой общественной опасностью сознательного извращения смысла субъективного права управомоченным лицом, что девальвирует ценность субъективного права для гражданского оборота.

 Неосторожное причинение вреда в рамках осуществления лицом принадлежащего ему гражданского права должно дополнительно оцениваться судом. В том случае, когда безвредное использование данного правомочия невозможно, если его вообще осуществлять, то приоритет должен быть отдан управомоченному лицу как обладателю юридически обеспеченной возможности действовать. В этой связи суд должен исключить при квалификации злоупотребления правом ситуации, при которых причиняемый третьим лицам вред является следствием обычной эксплуатации вещи и должен расцениваться как разумно-терпимый.

 Шикана как форма злоупотребления гражданским правом должна расцениваться как деяние, совершаемое с прямым умыслом и единственной целью - причинить вред третьему лицу, при отсутствии у субъекта каких-либо еще эгоистических интересов, кроме причинения вреда окружающим. Ее отличает повышенная степень общественной опасности.

 Нужно констатировать крайне незначительную область возможного проявления шиканы [при реализации права собственности, иных вещных прав граничащих друг с другом объектов (соседского права), в жилищном праве, в семейных отношениях].

 Эта форма злоупотребления гражданским правом исключается при осуществлении прав, связанных с предпринимательской деятельностью, где по определению присутствует цель извлечения прибыли.

 Шикана является квалифицированным случаям злоупотребления гражданским правом, за ее совершение в законодательстве должна быть установлена более жесткая санкция, чем за злоупотребление правом в иных формах, - лишение права.

 К злоупотреблению правом в иных, нежели шикана, формах относится умышленная деятельность граждан и юридических лиц в своих интересах с превышением установленных пределов осуществления, где причиненный вред является средством достижения каких-либо легальных целей.

 За этой формулой скрывается основной массив этого рода правонарушений: при ненадлежащем осуществлении вещных прав; прав из ценных бумаг, главным образом связанных с обращением векселей; прав, основанных на отдельных видах гражданских договоров, к примеру, из цессии, из договоров фидуциарного характера; прав на управление юридическим лицом и ведение дел от его имени; родительских прав; права на конкуренцию; прав, вытекающих из доминирующего положения субъекта на определенном товарном рынке, и др.

 Отказ в защите права должен пониматься как предварительная (подготовительная) мера воздействия на правонарушителя, которая позволяет суду применять к управомоченному лицу меры гражданско-правовой ответственности. Судья применительно к этой категории дел должен сначала отказать в защите права в данной конкретной ситуации и по отношению к лицу, терпящему негативное воздействие от правоосуществления, тем самым создать условия для применения мер ответственности (основная стадия правового воздействия).

 На основе теоретических рассуждений и анализа судебных постановлений можно предложить проект внесения изменений в Гражданский кодекс РФ.

 "Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав.

 1. Лицо, осуществляющее принадлежащее ему гражданское право, должно соблюдать установленные в интересах других лиц и общества в целом пределы осуществления прав.

 2. Осуществление гражданских прав одним лицом не должно нарушать прав других участников гражданского оборота, за исключением случаев, при которых причиняемый третьим лицам вред является следствием обычной эксплуатации вещи и должен расцениваться как разумно-терпимый.

 Когда законом охраняются заслуживающие внимание интересы граждан и организаций, осуществление гражданских прав не должно препятствовать удовлетворению интересов третьих лиц.

 Способы и средства осуществления гражданских прав должны быть безопасны для жизни, здоровья, имущества участников гражданского оборота, а также окружающей природной среды.

 3. Действия граждан и организаций, связанные с осуществлением права, предполагаются добросовестными и разумными.

 Если закон или обычай делового оборота определяют назначение имущества или нематериального блага, то осуществление гражданских прав на такие объекты должно соответствовать их назначению".

 "Статья 10 (прим). Злоупотребление гражданским правом.

 1. Умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 настоящего кодекса пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда, должно оцениваться судом как злоупотребление правом.

 При установлении судом, арбитражным судом, третейским судом всех признаков злоупотребления правом лицу отказывается в защите его права. Вред, причиненный вследствие указанных действий, подлежит возмещению управомоченным лицом.

 2. Злоупотребление правом, предусмотренное в части первой настоящей статьи, совершенное с единственным намерением причинить вред другому лицу (шикана) служит основанием для прекращения гражданского права (лишения права) на основании судебного решения".

 

Поротикова О.А.

 

 ─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

 *(1) См.: Байтин М.И. О современном нормативном понимании права // Журнал российского права. 1999. N 1. С. 105.

 *(2) Пионтковский А.А. К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права // Советское государство и право. 1958. N 5. С. 28.

 *(3) Пионтковский А.А. Указ. соч. С. 100.

 *(4) Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 91.

 *(5) Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. 2001. N 3. С. 39.

 *(6) Дернбург Г. Пандекты: В 3-х т. М., 1906. Т. 1. Общая часть. С. 101.

 *(7) См.: Явич Л.С. Указ. соч. С. 95.

 *(8) См.: Матузов Н.И. К делению права на объективное и субъективное // Правоведение. 1971. N 2. С. 107.

 *(9) Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 171.

 *(10) См.: Ем В.С. К вопросу о понятии, содержании и сущности правовых обязанностей // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1981. N 1. С. 57 и след.

 *(11) Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 253.

 *(12) См.: Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993. С. 33.

 *(13) См.: Явич Л.С. Указ. соч. Л., 1985. С. 89.

 *(14) См.: Иеринг Р. Избранные труды. Самара, 2003. С. 301-321, 358 и след.

 *(15) Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т. 1. Полутом 1. С. 241.

 *(16) См.: Малько А.В. Законные интересы советских граждан. Саратов, 1985; Он же. Основы теории законных интересов // Журнал российского права. 1999. N 5/6. С. 65-72; Крашенинников Е.А. Понятие охраняемого законом интереса // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2000. С. 3-10; Михайлов С.В. Интерес как общенаучная категория и ее отражение в науке гражданского права // Государство и право. 1999. N 7. С. 86-92.

 *(17) Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. С. 244.

 *(18) См.: Там же. С. 244 и след.

 *(19) Зверев Н.А. Энциклопедия права: Лекции. М., 1901. С. 230.

 *(20) См.: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 152.

 *(21) Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Право и свобода // Правоведение. 2001. N 3. С. 8.

 *(22) Нерсесянц В.С. Ценность права как триединства свободы, равенства и справедливости // Проблемы ценностного подхода в праве: Традиции и обновление. М., 1996. С. 4.

 *(23) Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 17.

 *(24) Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 174.

 *(25) Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. СПб., 1911. Т. 1. Часть общая. С. 380.

 *(26) См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 383.

 *(27) Имущественные права активно передаются и отчуждаются в гражданском обороте. Начиная с римской цессии и до современной обращаемости прав, они воспринимаются как отделимые от персоны явления.

 *(28) Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 381.

 *(29) Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 80.

 *(30) Зверев Н.А. Энциклопедия права. М., 1901. С. 232.

 *(31) См.: Матузов Н.И. Правовая система и личность. С. 80, 84 и след.

 *(32) Относительно дискуссии о соотношении категорий "правомочие" и "субъективное право" см.: Пустобаева Л.А. О понятии субъективного права // Правоведение. 1984. N 3. С. 48-49.

 *(33) Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. С. 246.

 *(34) Там же. С. 246.

 *(35) Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. С. 247.

 *(36) См.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 268.

 *(37) См.: Там же. С. 377-378.

 *(38) Там же.

 *(39) См., например: Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары. 1997. С. 248.

 *(40) См., например: Ландкоф С.Н. Основы цивильного права. Киев, 1948. С. 48.

 *(41) Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1997. С. 421.

 *(42) Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1997. С. 421.

 *(43) Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Изв. АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. N 6. С. 425.

 *(44) Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. М., 1897. С. 285.

 *(45) Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С 368.

 *(46) Керимов Д.А. Указ. соч. С. 382.

 *(47) См.: Зверев Н.А. Указ. соч. С. 355.

 *(48) См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 396.

 *(49) Зверев Н.А. Указ соч. С. 355.

 *(50) См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 398.

 *(51) Там же. С. 382.

 *(52) См.: Там же. С. 382 и след.

 *(53) Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 388.

 *(54) Максименко С.Т. Осуществление гражданских прав // Гражданское право России / Под ред. З.И. Цыбуленко. М., 1998. Ч. 1. С. 243-244.

 *(55) См.: Максименко С.Т. Указ. соч. С. 243-244.

 *(56) См.: Там же. С. 244-245.

 *(57) См.: Добровольская Т.М. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971; Кобликов А.С. Законность - конституционный принцип советского уголовного судопроизводства. М., 1979; Боннер А.Т. Принцип законности в советском гражданском процессе. М., 1989; Он же. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М., 1992.

 *(58) См.: Братусь С.Н. Принципы советского гражданского права // Правоведение. 1960. N 1; Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. N 2. С. 49-53; Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР // Советское государство и право. 1991. N 10. С. 20-29.

 *(59) Попова А.В. Принцип добросовестности в международном коммерческом обороте: Законодательство и судебная практика Российской Федерации и стран - членов Европейского Союза: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2005. С. 13-14.

 *(60) Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. С. 295.

 *(61) См.: Добровольская Т.М. Принципы советского уголовного процесса. С. 37; Панченко В.Ю. К проблеме систематизации общих принципов современного российского права // Ученые записки Юридического института Красноярского государственного университета. Вып. 2 / Отв. ред. Т.В. Сахнова. Красноярск, 2003. С. 80.

 *(62) Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2003. Т. 1. С. 37-38.

 *(63) См.: Егоров Н.Д. Гражданское право как отрасль права // Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. Ч. 1. С. 8-9.

 *(64) Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 20.

 *(65) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 29.

 *(66) См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 38. Текст сноски.

 *(67) Причем подобная практика, сильно поредевшая в современных условиях, частично ведет свое начало из научных дискуссий и судебных постановлений 30-х гг. ХХ в., когда норму ст. 4 ГПК РСФСР 1923 г., закрепившую возможность решения споров, руководствуясь "общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства" (аналогия права), предлагалось использовать как орудие целесообразности.

 *(68) См.: Волков С., Булычев В. Защита деловой репутации от порочащих сведений // СПС "КонсультантПлюс".

 *(69) Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 131.

 *(70) См.: Улетова Г.Д. К вопросу о применении аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 4. С. 41-42

 *(71) См.: Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12-14.

 *(72) Там же. С. 8.

 *(73) Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 263.

 *(74) См.: Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 188-189.

 *(75) Максименко Т.С. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Саратов, 1970. С. 9.

 *(76) Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Харьков, 1900. С. 72.

 *(77) Тархов В.А. Гражданское право. С. 256.

 *(78) Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 225.

 *(79) См.: Там же. С. 225-232.

 *(80) См.: Ем В.С. Осуществление гражданских прав и исполнение гражданско-правовых обязанностей // Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 384-389.

 *(81) Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 226.

 *(82) Панченко В.Ю. Указ. соч. С. 83.

 *(83) Там же. С. 84, со ссылкой на книгу: Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. С. 132-133.

 *(84) См.: Ем В.С. Указ. соч. С. 385.

 *(85) Там же. С. 386.

 *(86) Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. М., 1981. Т. 1. С. 262.

 *(87) Попова А.В. Указ. соч. С. 30-31.

 *(88) Попова А.В. Указ. соч. С. 28.

 *(89) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. С. 42.

 *(90) Панченко В.Ю. Указ. соч. С. 87.

 *(91) Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С. 162.

 *(92) Кудрявцев В.Н. Нормы права как социальная информация. М., 1981. С. 31.

 *(93) Ведяхин В.М. Правовые стимулы: Понятие, виды // Правоведение. 1992. N 1. С. 51.

 *(94) Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 165.

 *(95) Там же. С. 190.

 *(96) См.: Константинова В.С., Максименко С.Т. Правовые вопросы материального стимулирования деятельности предприятий. Саратов, 1981. С. 51 и след.; Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 92, 363 и др.; Малеин Н.С. Правонарушение: Понятие, причины, ответственность. М., 1985. С. 155-158.

 *(97) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 174.

 *(98) Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Право и свобода // Правоведение. 2001. N 3. С. 7.

 *(99) Проблема позитивной ответственности - один из самых дискуссионных вопросов теории права. С точки зрения общей идеи юридической превенции как основы правового регулирования явление позитивной ответственности требует детального изучения. В качестве одного из аспектов этой проблемы могут выступать границы надлежащего осуществления прав. Подробнее по этому вопросу см.: Лейст О.Э. Позитивная ответственность по советскому праву // Вестник Московского университета. Сер. "Право". 1977. N 1; Матузов Н.И. Позитивная ответственность личности // Правовая система и личность. Саратов, 1987.

 *(100) См.: Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Указ. соч. С. 18-19.

 *(101) Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Указ. соч. С. 190.

 *(102) Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 191-192.

 *(103) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 180.

 *(104) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 175.

 *(105) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). М., 2000. С. 346-347.

 *(106) Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Указ. соч. С. 12.

 *(107) Этот анализ впервые детально провел профессор В.П. Грибанов. См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 45.

 *(108) См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 55.

 *(109) См.: Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999; Щенникова Л.В. Вещное право. Пермь, 2001.

 *(110) См.: Камышанский В.П. Право собственности: Пределы и ограничения. М., 2000. С. 65, 101-123 и др.

 *(111) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 619-620.

 *(112) См.: Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 196.

 *(113) Мамут Л.С. Анализ правогенеза и правопонимание // Учен. зап. Тартуского гос. ун-та. Вып. 850. Историческое в теории права. Труды по правоведению / Отв. ред. И.Н. Грязин. Тарту, 1989. С. 12.

 *(114) Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 3.

 *(115) Мамут Л.С. Указ. соч. С. 15.

 *(116) См.: Емельянов В. Пределы осуществления гражданских прав // Российская юстиция. 1999. N 6. С. 15.

 *(117) См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 427-430.

 *(118) Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 45.

 *(119) См.: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 322-325.

 *(120) См.: Гражданское право: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. Т. 1. С. 186.

 *(121) См.: Гражданское право: Учебник: В 3-х ч. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. Ч. 1. С. 282.

 *(122) См.: Там же. С. 282-283.

 *(123) См.: Советское гражданское право: В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. Т. 1. С. 274.

 *(124) См.: Гражданский кодекс. Часть 1. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова. М., 1996. С. 27.

 *(125) См.: Нешатаева Т.Н. Иностранные предприниматели в России: Судебно-арбитражная практика. М., 1998. С. 37.

 *(126) Цит. по: Малиновский А.А. Злоупотребление правом (основы концепции). М., 2000. С. 12.

 *(127) Всеобщая декларация прав человека. М., 1998.

 *(128) См.: Бюллетень ВС РФ. 2001. N 9. С. 1-2.

 *(129) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2001 г. Дело N КГ-А40/1689-01.

 *(130) См.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 25 и др.; Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданско-процессуальном праве. Саратов, 1970 и др.

 *(131) См.: Малько А.В. Основы теории законных интересов // Журнал российского права. 1999. N 5/6; Крашенинников Е.А. Понятие охраняемого законом интереса. Ярославль, 2000.

 *(132) Кротов М.В. Сделки // Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. Ч. 1. С. 218.

 *(133) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 112-113.

 *(134) Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 228.

 *(135) См.: Курбатов А. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации (удовлетворения) интересов // Хозяйство и право. 2001. N 9. С. 27 и след.

 *(136) Подробнее см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999.

 *(137) Скловский К.И. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. С. 20.

 *(138) См., например: Матузов Н.И. Субъективные права граждан СССР. Саратов, 1966. С. 45-46.

 *(139) См., например: Иванов О.В. Вопросы советского государства и права // Труды Иркутского гос. ун-та. Серия юридическая. 1967. Т. XIV. Вып. 8. Ч. 3. С. 44; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 73-74.

 *(140) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 267.

 *(141) Там же. С. 267.

 *(142) См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 49; Ем В.С. Пределы осуществления субъективных гражданских прав // Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 157.

 *(143) Свердык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классификации // Хозяйство и право. 1999. N 1. С. 35.

 *(144) Подробнее см.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 132-164.

 *(145) Свердык Г., Страунинг Э. Указ. соч. С. 38.

 *(146) См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления гражданских прав. С. 177.

 *(147) См.: Аксенова О.В. К вопросу о пределах осуществления гражданских процессуальных прав // Теория и практика субъективных прав и процессуальные формы их защиты. Тверь, 2000. С. 103-106.

 *(148) Емельянов В. Пределы осуществления гражданских прав // Российская юстиция. 1999. N 6. С. 16.

 *(149) См.: Иванов И.Л. Принципы деятельности управляющих акционерного общества // Журнал российского права. 1999. N 5-6. С. 21.

 *(150) Богданов Е. Категория "добросовестности" в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. N 9. С. 13.

 *(151) Емельянов В. Пределы осуществления гражданских прав. С. 16.

 *(152) См.: Иванов И.Л. Указ. соч. С. 22.

 *(153) См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 326.

 *(154) Богданов Е. Указ. соч. С. 13.

 *(155) Емельянов В. Указ. соч. С. 16.

 *(156) См.: Patrick X. Bout Trade Usages: Article of Convention on Contracts for the International Sale of Goods // "www.cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/bout.html".

 *(157) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 259-260.

 *(158) Брагинский М.И. О гражданском кодексе РФ // Вестник ВАС РФ. 1995. N 7. С. 101.

 *(159) Аксенова О.В. Указ. соч. С. 104.

 *(160) СЗ РФ. 2005. N 1 (Ч. 1). Ст. 14.

 *(161) Подробный анализ ст. 1 ГК РСФСР 1922 г. и кодифицированных актов советского периода см.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 64 и след.

 *(162) См.: Канторович Я. Первая статья гражданского кодекса // Право и жизнь. 1925. Кн. 2-3. С. 9.

 *(163) См.: Добров А. Статья 1 Гражданского кодекса // Право и жизнь. 1927. Кн. 1. С. 28.

 *(164) См.: Аскназий С.А. Статья 1 Гражданского кодекса // ЕЖСЮ. 1923. N 38. С. 39.

 *(165) См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести // Вестник гражданского права. 1926. N 6. С. 56-57.

 *(166) Рясенцев В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите прав (к ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик) // Советская юстиция. 1962. N 9. С. 8.

 *(167) См. подробнее: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. N 1. С. 25-31.

 *(168) Гражданское право: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 157.

 *(169) Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 29.

 *(170) См.: Малиновский А.А. Злоупотребление правом (основы концепции). С. 7.

 *(171) Зверев Н.А. Указ. соч. С. 31-32.

 *(172) Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 109.

 *(173) Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 377.

 *(174) Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 96.

 *(175) Покровский И.А. Указ. соч. С. 137.

 *(176) См.: Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Ученые записки Казанского университета. Кн. 5. 1913. С. 1.

 *(177) Цит. по: Барон Ю. Система римского гражданского права: В 2-х вып. и 3-х кн. СПб., 1898. Вып. 1. Кн. 1. Часть общая. С. 175.

 *(178) Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 24.

 *(179) Там же.

 *(180) См.: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 14.

 *(181) Барон Ю. Указ. соч. С. 173.

 *(182) См.: Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1996. С. 16, 27.

 *(183) Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 290.

 *(184) Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. Пг., 1916. С. 133.

 *(185) Там же. С. 133.

 *(186) Дождев Д.В. Указ. соч. С. 345.

 *(187) Дождев Д.М. Указ. соч. С. 348.

 *(188) См.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 230.

 *(189) Барон Ю. Указ. соч. С. 175.

 *(190) Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 288.

 *(191) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 86.

 *(192) Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 289.

 *(193) См.: Грим Д.Д. Указ. соч. С. 132-133.

 *(194) См.: Перетерский И.С. Указ. соч. С. 13.

 *(195) См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2001. С. 50.

 *(196) Барон Ю. Указ. соч. С. 174-175.

 *(197) Аннерс Э. История европейского права / Пер. со шведского. М., 1996. С. 207.

 *(198) См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 113.

 *(199) См.: Там же.

 *(200) Курдиновский В.И. К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России. Одесса, 1899. С. 35.

 *(201) Там же. С. 36.

 *(202) Там же. С. 38.

 *(203) См.: Курдиновский В.И. Указ. соч. С. 38.

 *(204) Там же. С. 43.

 *(205) См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 114-119.

 *(206) Курдиновский В.И. Указ. соч. С. 54.

 *(207) Маттеи У. Основные принципы права собственности // Маттеи У., Суханов Е.А Основные положения права собственности. С. 208.

 *(208) Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. С. 147.

 *(209) См.: Le code civil livre du centenaire. Paris, 1904. Р. 9.

 *(210) Le code civil livre du centenaire. P. 33.

 *(211) Le code civil livre du centenaire. P. 34.

 *(212) Цит. по: Покровский И.А. Указ. соч. С. 114.

 *(213) См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 116-118; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 33.

 *(214) См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 114.

 *(215) См.: Курдиновский В.И. Указ. соч. С. 44.

 *(216) См.: Иеринг Р. Юриспруденция обыденной жизни. Собрание мелких юридических вопросов, вытекающих из событий обыденной жизни. М., 1881. С. 36-38.

 *(217) Покровский И.А. Указ. соч. С. 115.

 *(218) См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 357.

 *(219) См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 38.

 *(220) Курдиновский В.И. Указ. соч. С. 230.

 *(221) Покровский И.А. Указ. соч. С. 119.

 *(222) Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 133.

 *(223) Доманжо В.П. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 319.

 *(224) Гуляев А.М. Указ. соч. С. 133. Текст примечания.

 *(225) Доманжо В.П. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. С. 320.

 *(226) Цит. по: Емельянов В. Всегда ли возникает обязанность возмещения причиненного вреда? // Российская юстиция. 2001. N 1. С. 24.

 *(227) Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлечениями из трудов Редакционной Комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. Т. 1 С. 787.

 *(228) Гражданский кодекс Квебека / Пер. с фр. М., 1999. С. 40.

 *(229) Гражданский кодекс Квебека. С. 164.

 *(230) Катков В.Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков, 1903. С. 72.

 *(231) Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1989. Т. 1. С. 685.

 *(232) Цыбулевская О.И. Моральный аспект злоупотребления правом // Актуальные вопросы частного права: Межвузовский сборник научных трудов / Отв. ред. Ю.С. Поваров, В.Д. Рузанова. Самара, 2004. С. 266.

 *(233) Бородин В.В., Крусс В.И. О злоупотреблении правами и свободами // Правоведение. 2002. N 6. С. 37.

 *(234) См.: Алимов Р.Н. Конструкция "злоупотребления правам" как способ ограничения частного интереса: Межотраслевое исследование. Интерес в частном и публичном праве. М., 2002. С. 93.

 *(235) При толковании понятия злоупотребления правом, как при любом юридическом толковании, существует два уровня: анализ текста и анализ контекста. Последний предполагает максимально широкий охват философского, социального и правового исследования материала, где используется понятие. Подробнее см.: Прокофьев Г.С. Анализ юридического текста: Некоторые вопросы теории // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1995. N 2. С. 80-85.

 *(236) Малько А.В. Указ. соч. С. 70.

 *(237) Покровский И.А. Указ. соч. С. 107.

 *(238) Явич Л.С. Указ. соч. С. 93.

 *(239) Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 94.

 *(240) См.: Цыбулевская О.И. Указ. соч. С. 268.

 *(241) Сидорович Н.К. Злоупотребление правом в налоговой сфере (пункт 2 статьи 45 Налогового кодекса РФ) // Арбитражная практика. 2003. N 2 (23).

 *(242) СЗ РФ. 1998. N 42. Ст. 5211.

 *(243) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 25 июля 2001 г. N 138О // СЗ РФ. 2001. N 32. Ст. 3410.

 *(244) См.: Сидорович Н.К. Указ. соч.; Стрельников В.А. Оценочные категории // ЭЖ-Юрист. 2005. N 1.

 *(245) Гаджиев Г. От правоприменения до злоупотребления // ЭЖ-Юрист. 2004. N 42.

 *(246) Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ А.Л. Кононова по Определению Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2004 г. об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Пром Лайм" на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ.

 *(247) Стрельников В.В. Оценочные категории // ЭЖ-Юрист. 2005. N 1.

 *(248) Кудрявцев В.Н., Малеин Н.С. Закон и пределы правомерного поведения // Советское государство и право. 1980. N 10. С. 31.

 *(249) Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 436.

 *(250) См.: Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав // Правоведение. 1967. N 3. С. 80; Ерошенко А.А. Осуществление субъективных гражданских прав // Правоведение. 1972. N 4. С. 28 и след.

 *(251) Агарков М.М. Указ. соч. С. 428.

 *(252) Там же. С. 429.

 *(253) Агарков М.М. Указ. соч. С. 430.

 *(254) См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 112-113.

 *(255) Там же. С. 112.

 *(256) Там же. С. 118.

 *(257) Агарков М.М. Указ. соч. С. 430.

 *(258) Там же. С. 113.

 *(259) См.: Ярошенко А.А. Осуществление субъективных гражданских прав в противоречии с их назначением // Правоведение. 1972. N 4. С. 30-31; Кудрявцев В.Н., Малеин Н.С. Указ. соч. С. 36-38.

 *(260) Кудрявцев В.Н., Малеин Н.С. Указ. соч. С. 38.

 *(261) См.: Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992. С. 160.

 *(262) См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 63.

 *(263) См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 65-67; Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 1999. С. 12-38.

 *(264) См.: Шабуров А.С. Поведение людей в правовой сфере. Правомерное поведение. Правонарушение // Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 399.

 *(265) Малиновский А.А. Злоупотребление правом: Теоретические аспекты // Журнал российского права. 1998. N 7. С. 71.

 *(266) Шабуров А.С. Указ. соч. С. 401.

 *(267) См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 388.

 *(268) Пашин В. Выявление злоупотребления // ЭЖ-Юрист. 2005. N 5.

 *(269) См.: Институции Юстиниана / Пер. с лат. Д. Расснера; Под ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Томсинова. М., 1998. С. 317-319; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 560.

 *(270) См.: Пашин В. Указ. соч.

 *(271) См.: Архив Арбитражного суда Воронежской области. 2002. Дело N А14-9102-15/9.

 *(272) См.: Федеральный закон РФ от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

 *(273) См.: Архив арбитражного суда Воронежской области. 1999. Определение Арбитражного суда Воронежской области по делу N А14-7942-99/20/3б-36.

 *(274) См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 мая 2001 г. по делу N КГ-А40/2495-01.

 *(275) См., например: Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960; Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967.

 *(276) См.: Ячеистова Н. Пресечение антиконкурентных действий: Международный опыт правового регулирования // Российская юстиция. 2000. N 6. С. 13-15.

 *(277) См.: Зарезин М. Мы не боремся с монополиями, мы боремся с их злоупотреблениями // РГ. 1996. 27 февр.

 *(278) См.: Садиков О.Н. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 43-44.

 *(279) См.: Залеская М.В. Использование наименования юридического лица для получения необоснованных конкурентных преимуществ // Право и экономика. 2001. N 2. С. 19.

 *(280) Садиков О.Н. Указ. соч. С. 44.

 *(281) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499. С 1 ноября 2006 г. ст. 5 и 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" утрачивают силу. В Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (РГ. 2006. 28 июля) о правонарушениях, связанных с доминирующим положением на рынке, говорится в ст. 10, а о недобросовестной конкуренции - в ст. 14.

 *(282) См.: Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" // СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174. Утратил силу с 1 ноября 2006 г. в связи с принятием Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

 *(283) См.: Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополии: Правовые аспекты регулирования: Учебное пособие. М., 1996. С. 109.

 *(284) Анализу злоупотребления субъективными правами в области конкурентных отношений и доминирующего положения на товарном рынке в последнее время посвящались многие монографические исследования и статьи в периодической печати. Наиболее глубоко указанный аспект освещался в следующих работах: Баринов Н.А., Козлова М.Ю. Антимонопольное законодательство Российской Федерации. Волгоград, 2000; Тотьев К.Ю. Указ. соч.; Еременко В.И. Регулирование конкурентных отношений в Российской Федерации // Законодательство и экономика. М., 1995. Вып. 13/14. С. 67-75.

 *(285) См.: Садиков О.Н. Указ. соч. С. 48.

 *(286) См.: Малиновский А.А. Злоупотребление правом (основы концепции). С. 29-34.

 *(287) Там же. С. 71 и след.

 *(288) Там же. С. 71.

 *(289) См.: Там же.

 *(290) Цыбулевская О.И. Указ. соч. С. 270.

 *(291) См.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. N 7. С. 60.

 *(292) См.: Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом. С. 5.

 *(293) Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. С. 437.

 *(294) См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 32.

 *(295) См.: Там же.

 *(296) См.: Яценко Т.С. Шикана как правовая категория в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-н/Д, 2001. С. 6, 20-21.

 *(297) Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

 *(298) Яценко Т.С. Шикана как правовая категория в гражданском праве. С. 21.

 *(299) Пашин В. Указ. соч.

 *(300) См.: Федеральный закон РФ от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" // СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.

 *(301) Подробнее см.: Гурский А. Кредит обеспечен - значит, открыт? // Бизнес-адвокат. 1999. N 20; Федоренко Н.В., Пипник Т.Д. Обзор практики разрешения Арбитражным судом Ростовской области споров с участием банков // Вестник ВАС РФ. 2001. N 5.

 *(302) Подробнее см.: Мельников О.О. Правовые проблемы новации долга в заемное обязательство // Вестник ВАС РФ. 1999. N 6; Медведев М. Простой вексель не прост и опасен // Бизнес-адвокат. 2000. N 2; Наумова Л. Взыскание хромает исполнением // Бизнес-адвокат. 2001. N 15-20; Бурмистров Р.Е. Недобросовестные действия и преступные злоупотребления с векселями // Нотариус. 2000. N 4 (24).

 *(303) См.: Лыкова Э.Б. Жилищное право России: Учебное пособие. Воронеж, 2002. С. 127-141, 224-239.

 *(304) См.: Там же.

 *(305) См.: Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М., 1996. С. 227-240; Фаддеева Т.А. Личные и имущественные отношения между родителями и детьми // Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. Ч. 3. С. 383-388 и др.

 *(306) См.: Белов А.П. Злоупотребление правом во внешнеэкономической деятельности // "www.wci.ru".

 *(307) См.: Шабуров А.С. Указ. соч. С. 414.

 *(308) См.: Там же.

 *(309) Там же.

 *(310) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 июня 2001 г. по делу N КГ-А40/2961-01.

 *(311) Скловский К.И. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике. С. 20.

 *(312) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 650.

 *(313) Иногда можно встретить в отдельных исследованиях утверждение обратного, т.е. отрицание за отказом в защите прав природы юридической санкции. Примером служит позиция О.Н. Кудрявцева в публикации "Условия осуществления гражданских прав". Цит. по: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 89.

 *(314) См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 89.

 *(315) См.: Гражданское право: Учебник: В 2-х т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 172-173.

 *(316) См.: Егоров Н.Д. Ответственность // Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. С. 480-481.

 *(317) См.: Яценко Т.С. Шикана как правовая категория в гражданском праве. С. 7.

 *(318) См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 89.

 *(319) См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. С. 281.

 *(320) См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 7-8.

 *(321) См.: Там же. С. 7-8.

 *(322) См.: Тархов В.А. Указ. соч.

 *(323) См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". М., 2000. С. 476.

 *(324) См.: Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Ученые труды Свердловского юрид. инта, 1971. Вып. 27. С. 16; Кофман В.И. Ответственность за нарушение обязательств // Советское гражданское право: В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 1. С. 479-484.

 *(325) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 609.

 *(326) Сенякин И.Н. Юридическая ответственность. Лекция 24 // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. С. 542.

 *(327) Дмитриева О.В. Ответственность без вины в гражданском праве. Воронеж, 1998. С. 35.

 *(328) Иоффе О.С., Грибанов В.П. Пределы осуществления субъективных гражданских прав // Советское государство и право. 1964. N 7. С. 80.

 *(329) См.: Там же. С. 80-81.

 *(330) Рясенцев В. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. N 9. С. 10.

 *(331) Иоффе О.С., Грибанов В.П. Указ. соч. С. 83.

 *(332) См.: Там же. С. 84.

 *(333) См.: Куликова Л.А. Закон или судейское усмотрение // Юридический мир. 2000. N 12. С. 50-51.

 *(334) См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 мая 2000 г. по делу N КГ-А40/1969-00.

 *(335) Яценко Т.С. Шикана как правовая категория в гражданском праве. С. 22.

 *(336) О том, что нормы о кондикции, к примеру, относятся к нормам о злоупотреблении правом как специальные нормы к общим, делается вывод Д.А Ушивцевой, см.: Ушивцева Д.А. Правовое регулирование обязательств вследствие неосновательного обогащения: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 25.

 *(337) Римские юристы полагали, что не столь важно знать, имеет ли лицо зафиксированное в нормах право, важнее вопрос, может ли оно судебным путем добиться его принудительного осуществления, т.е. защиты посредством иска. Цельс, например, описывает иск (actio) как право получить судебную защиту для осуществления правомочия требовать определенного действия или воздержания от действий от известного лица. См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 68-69.

 *(338) Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 104.

 *(339) Тархов В.А. Указ. соч. С. 119.

 *(340) См., например, публикацию Е.А. Крашенинникова, где предлагается выделять в структуре субъективного права только два элемента, вынося правомочие на защиту за его содержание, что мотивируется невозможностью сочетать в субъективном материальном праве процессуальные возможности. Крашенинников Е.А. Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1979. С. 79.

 *(341) См.: Информационное письмо ВАС РФ N 27 от 15 января 1988 г. // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

 *(342) Подробнее см.: Гурский А. Указ. соч.; Федоренко Н.В., Пипник Т.Д Указ. соч.

 *(343) Подробнее см.: Мельников О.О. Указ. соч.; Медведев М. Указ. соч.; Наумова Л. Указ. соч.; Бурмистров Р.Е. Указ. соч.

 *(344) См.: Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе".

 *(345) См.: Бендевский Т. Международное частное право: Учебник / Пер. с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 241-246; Муранов А.И. К вопросу об обходе закона // Московский журнал международного права. 1997. N 3; Мосс Дж. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996; Вилкова Н. Применимое право при разрешении споров из внешнеэкономических сделок // Хозяйство и право. 1995. N 11; Рубанов А.А. Институт "автономии воли" в МЧП как теоретическая проблема // Современный ежегодник международного права. М., 1986.

 *(346) См.: Поротикова О.А. Отказ в защите права как санкция за злоупотребление субъективным гражданским правом // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса. Ч. 1: Гражданское право: Материалы науч. конф. / Под ред Е.И. Носыревой, Т.Н. Сафроновой. Воронеж, 2002. С. 141-143.

 *(347) См.: Скловский К.И. Негаторный иск: отрицание не должно быть огульным // СПС "КонсультантПлюс".

 *(348) Германское право / Пер. с нем. Р.И. Кариулина. М., 1999. Ч. III. С. 65.

 *(349) См.: Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 209, 219 и др.

 *(350) См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 346-347.

 *(351) См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 382 и след.

 *(352) См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 347.

 *(353) Гражданский кодекс Квебека. С. 164.

 *(354) См.: Свод английского гражданского права. Обязательственное право / Под ред. проф. Э. Дженкса. М., 1941.

 *(355) См.: Щенникова Л. Неприкосновенность собственности на жилище и защита интересов соседей // Российская юстиция. 2001. N 4. С. 24-25.

 *(356) Там же. С. 25.

 *(357) См.: Щенникова Л. Указ. соч. С. 25.

 *(358) СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1162.

 *(359) См.: Брагинский М.И. Объекты гражданских прав // Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995. С. 209.

 *(360) Там же. С. 209.

 *(361) Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004 // СПС "КонсультантПлюс".

 *(362) См.: Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002; Гумаров И. Понятие вещи в современном гражданском праве России // Хозяйство и право. 2000. N 3. С. 80-84.

 *(363) Суханов Е.А. Объекты гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 300-301.

 *(364) См.: Сергеев А.П. Объекты гражданских прав // Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 205.

 *(365) Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем.; Науч. редакторы А.Л. Маковский и др. М., 2004 (Серия "Германские и европейские законы". Кн. 1). С. 17.

 *(366) САПП РФ. 1992. N 23. Ст. 1961.

 *(367) СЗ РФ. 1994. N 25. Ст. 2710.

 *(368) Суханов Е.А. Право собственности и иные вещные права в России // Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. С. 380-381.

 *(369) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 169.

 *(370) Скловский К.И. Указ. соч. С. 167.

 *(371) Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М., 2002. С. 164.

 *(372) Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 163.

 *(373) Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 3.

 *(374) См.: Телюкина М.В. Одобрение заинтересованных сделок // Арбитражная практика. 2005. N 3.

 *(375) См.: Яценко Т.С. Проблемы гражданско-правовой защиты прав собственников от недобросовестных корпоративных захватов // Гражданское законодательство Российской Федерации как правовая среда гражданского общества: Материалы Международной научно-практической конференции: В 2 т. Краснодар, 2005. Т. 2. С. 74-80.

 *(376) См., например: Мещеряков Д.В. Некоторые проблемы последствий недействительности сделок с ценными бумагами // Журнал российского права. 2005. N 6.

 *(377) См.: Яценко Т.С. Злоупотребление правом в сфере банкротства: критерии его определения и последствия совершения // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы Всероссийской III научной конференции молодых ученых. Самара, 2003. С. 222-225.

 *(378) Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.

 *(379) Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

 *(380) См.: Федоров В.В. Субъекты злоупотребления полномочиями в коммерческих и иных организациях // Российский судья. 2004. N 12.

 *(381) См.: Скловский К.И. Можно ли справиться с директорским воровством // Гражданский спор: Практическая цивилистика. М., 2002. С. 265-269.

 *(382) См.: Пергамент М.В. Основания возникновения и сущность родительских прав // Правовые вопросы семьи и воспитания детей. М., 1988. С. 59 и след.; Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М., 1996. С. 101-103, 221 и след.; Блохина О.Ю. Учет интересов ребенка при реализации им своих личных прав в семье: Учебно-практическое пособие. Тверь, 2003. С. 6-8.

 *(383) См.: Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 257-261.

 *(384) Кавелин К. Очерки юридических отношений, возникающих из семейного союза. СПб., 1884. С. 82.

 *(385) См.: Яценко Т.С. Шикана как правовая категория в гражданского праве. С. 21.

 *(386) Нечаева А.М. Комментарий судебной практики по применению семейного законодательства. М., 2005. С. 97.

 *(387) Там же. С. 98.

 *(388) См.: Нечаева А.М. Указ. соч. С. 106-107.

 *(389) Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 136.

 *(390) Бендевский Т. Международное частное право: Учебник / Пер. с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 244.

 *(391) Кудашкин В.В. Императивность в международном частном праве // СПС "КонсультантПлюс". 2004.

 *(392) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 295.

 *(393) См.: Муранов А.И. "Обход закона" в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. N 7. С. 67-72.

 *(394) См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Т. 1: Общая часть: Учебник. М., 2000. С. 240.

 *(395) Пункт 5 ст. 1210 ГК РФ гласит: "Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан".

 *(396) См.: Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Часть третья. Принят Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ 17 февраля 1996 г. // Приложение к информационному бюллетеню. Межпарламентская Ассамблея государств - участников СНГ. 1996. N 10. С. 3-84.

 *(397) См., например, ст. 1097 Гражданского кодекса Белоруссии 1998 г., ст. 1088 Гражданского кодекса Казахстана 1999 г., ст. 1171 Гражданского кодекса Киргизии 1998 г., ст. 1162 Гражданского кодекса Узбекистана 1996 г. // Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2000. (Серия: "Современное зарубежное и международное частное право").

 *(398) Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в международном частном праве // СПС "КонсультантПлюс". 2003.

 *(399) Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в международном частном праве // СПС "КонсультантПлюс". 2003.

 *(400) Аухатов А.Я. Правоспособность компании при перенесении местонахождения правления за границу (по материалам права ЕС и ФРГ) // Юрист. 2006. N 1. С. 24.

 *(401) Муранов А.И. К вопросу об "обходе закона" в проекте раздела седьмого "Международное частное право" части третьей ГК РФ // СПС "Гарант".

 *(402) Дигесты Юстиниана / Пер. с лат., отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002. С. 113.

 *(403) Там же.

 *(404) Белов А.П. Злоупотребление правом во внешнеэкономической деятельности // СПС "КонсультантПлюс".

 *(405) См., например: Яценко Т.С. Шикана как правовая категория гражданского права. М., 2003.

 *(406) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. К ст. 1192.

 

---

Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 219; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!