ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

Понятие и система источников гражданского процессуального права; Конституция Украины в системе источников гражданского процессуального права; Гражданский процессуальный кодекс Украины как основной процессуальный источник гражданского процессуального права; Законы Украины, определяющие организацию и порядок разрешения гражданського судопроизводства; подзаконные акты как источники гражданского процессуального права; место международных договоров в системе источников гражданского процессуального права Украины; роль и значение решений Конституционного Суда Украины в гражданском судопроизводстве Украины; роль Постановлений Пленума Верховного Суда Украины и судебной практики в гражданском судопроизводстве; границы действия гражданских процессуальных норм; аналогия права и аналогия закона

1. Понятие и система источников гражданского процессуального права

Источники гражданского процессуального права – это формы установления и выражения общеобязательных или специфических правил поведения, принятых или санкционированных правотворческими органами государства, регулирующие общественные отношения, которые составляют предмет гражданского процессуального права.

При определении понятия источников гражданского процессуального права следует выходить из следующего:

во-первых, по своей сущности источники гражданского процессуального права всегда объективно отображают волю народа, политику государства и непосредственно выражают содержание властных отношений в обществе и государстве. Поэтому, источники гражданского процессуального права – это внешняя объективация воли народа и политики Украины в сфере осуществления гражданского судопроизводства;

во-вторых, источники права это нормы права (правовые акты), которые содержат нормы гражданского процессуального права.

Номативно-правовой акт может рассматриваться как форма выражения государственной воли. Источником же гражданского процессуального права он становится по его содержанию. Нормативные акты, содержащие нормы гражданского процессуального права, независимо от их внешней формы (законы, указы, постановления), являются источниками гражданского процессуального права. Особый характер содержания гражданского процессуального права проявляется в том, что его нормы регулируют отношения, возникающие между судом и участниками гражданского судопроизводства при осуществлении правосудия по гражданским делам. Указанные правовые нормы распространяют свое действие на всех суб’ектов данных правоотношений, действуют постоянно и непрерывно,  применяются

многократно при регулировании определенных видов общественных отношений;

в-третьих, нормативно-правовой акт, как основной источник права, образуется в результате правотворческой деятельности компетентных органов. Правотворческая деятельность названных органов состоит в особом порядке его подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу.

Юридическая сила нормативного акта всегда зависит от особенностей компетенции органа, который его издает, а характер – от процедуры принятия. Кроме того, каждый правотворческий орган имеет право на издание нормативно-правовых актов только определенного вида (закон, указ, постановление, распоряжение, приказ), закрепленного в Конституции или законе и только по тем вопросам, регулирование которых входит в компетенцию правотворческого органа.

Как отмечает в правовой литературе, источник гражданского процессуального права – это правовое решение государства об установлении процессуальных правил, облаченное в установленную Конституцией официальную форму закона. Это единство содержания и формы40;

в-четвертых, источниками гражданского процессуального права при разных обстоятельствах могут быть не только правовые нормы (нормативно- правовые акты), принятые государственными органами, но и другие формы, которые, во-первых, могут определенные отношения порождать, во-вторых – регулировать и, в-третьих, быть достаточным мерилом и основанием для урегулирования в установленном порядке любого спора (конфликта), возникшего из таких отношений41. Так, следует признать возможным

установление, изменение или отмену норм гражданского процессуального права путем заключения органами государственной власти международно- правовых соглашений, принятие решений Конституционным Судом Украины, признание и использование решений и практики Европейского Суда по правам человека;

в-пятых, источники гражданского процессуального права имеют официально-документальную форму и самостоятельную структуру. В частности, должно быть указание на вид акта, место и дату принятия, подпись уполномоченного лица, и тому подобное.

Следует согласиться с теми авторами, которые считают, что воспринимая нормы права мы должны говорить не только об их нормативном закреплении, но и о тех источниках, которые влияют на их создание, усовершенствование и применение. Среди таких источников следует выделить: 1) исторический опыт, поскольку каждая новая норма права должна вобрать все позитивные черты предыдущей; 2) научные концепции ученых, направленные на усовершенствование норм права;  3)

 

40 Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права Российской Федерации. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. – Екатеринбург, 2002. – С.34 (- 356 с.)

41 Прилуцький Р.Б. Щодо джерел господарського процесуального права України // Вісник господарського судочинства. – 2008. - №5. – С.110 (С.110-116)

практика применения норм права и решения спорных правоотношений; 4) опыт иностранных стран в урегулировании подобных отношений; 5) международные договоры, ратифицированные Украиной, и решения Европейского Суда по праву человека, которые становятся основанием для внесения соответствующих изменений в национальное законодательство; 6) опыт разрешения спорных правоотношений судом даже без его официального и нормативного закрепления становится ориентиром в поведении субъектов определенных правоотношений. Так, постановления Пленума Верховного Суда Украины свидетельствуют о том, как именно суды

Украины будут разрешать дела, и таким образом фиксируются ориентиры применения42.

В рамках национальной правовой системы источники гражданского процессуального права следует рассматривать в виде взаимодействующих друг с другом и взаимосвязанных между собой правовых явлений. Как верно отмечает Д.А.Керимов, системный подход к исследованию сложных динамических ценностей позволяет обнаружить внутренний механизм не только действия отдельных его компонентов, но и их взаимодействия на различных уровнях43. Следовательно, наиболее эффективным  методом

познания и анализа источников гражданского процессуального права будет именно системный подход, который позволяет изучить данные правовые явления не как отдельно взятые или находящиеся в простой, механически созданной совокупности правовых институтов, а как к естественным путем сформированной, целостной системе.

Система источников гражданского процессуального права – это совокупность связанных между собой предметом правового регулирования правил поведения (источников права), находящихся между собой в отношениях согласованности, субординации, иерархии, взаимодействия, обладающих относительной самостоятельностью и органической целостностью.

Система законодательства является составным элементом системы источников права. Систему законодательства следует рассматривать в широков либо в узком смысле. Широкое понимание законодательства объединяет в единое целое все законы и подзаконные акты, принимаемые в государстве44. В узком смысле законодательство рассматривается, как упорядоченная совокупность собственно законов45. В любом случае, термин

«законодательство» даже при самой широкой трактовке недопустимо отождествлять с понятием «источник права». Другими словами, законодательство лишь часть системы источников права.

В плоскости обсуждаемого вопроса интересным примером выступает решение Конституционного Суда Украины (дело о толковании термина

42 Цивільний процес України: академічний курс / За ред. С.Я.Фурси. – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2009. - С.48-49 (- 848 с.)

43 Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. – М.: , 2000. – С.243.

44 Поленина С.В. теоретические проблемы советского законодательства. – М.:, 1979. – С.4-5.

45 Див.: Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. – М.:, 1994. – С.112; Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия.

– М.:, 1994. – С.33.

«законодательство»), в котором было определенно, что в контексте положений Кодекса законов о труде Украины термин «законодательство» следует понимать так, что им охватываются не только законы Украины, декреты Кабинета Министров Украины (которым на основе старой Конституции была предоставленна сила законов в рамках временно делегированных Кабинету Министров законодательных полномочий46) и ратифицированные Украиной международные договора, но и постановления

Верховной Рады Украины, указы Президента Украины, постановления Кабинета Министров Украины (принятые в пределах полномочий этих органов). Что же касается президентских указов и правительственных постановлений, то Суд, толкуя эти акты как «составляющую часть законодательства Украины», в основу обоснования своей позиции положил тезисы, согласно которым такие акты, в частности, «устанавливают общеобязательные правила» и «имеют универсальный характер»47.

Безусловно, нормативно-правовые акты государства являются основным источником гражданского процессуального права. Однако это не исключает возможности регулирования гражданского процесса иными нормами и правополежениями, установленными компетентными правотворческими органами. Так, согласно ч.2 ст.2 ГПК Украины, если международным договором, согласие на обязательность которого дано Верховной Радой Украины, предусмотрены иные правила, чем установленные ГПК, применяются правила международного договора. В соответствии с ч.7 ст.8 ГПК, если спорные отношения не урегулированы законом, суд применяет закон, регулирующий подобные по содержанию отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого – суд исходит из общих основ законодательства (аналогия права). Согласно ст.17 Закону Укаины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» от 23.02.2006г., суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права.

Кроме того, на теоретическом уровне и в судебной практике не снимается целый ряд проблем, среди которых важное место занимают вопросы о природе решений Конституционного Суда Украины и о выделении в качестве самостоятельного вида источника гражданского процесса – судебной практики.

Следовательно, в состав источников гражданского процессуального права следует отнести как гражданское процессуальное законодательство, так и акты, содержащие отдельные нормы о гражданском судопроизводстве, и некоторые другие источники права.

 

46 Див.: Закон України про тимчасове делегування Кабінету Міністрів України повноважень видавати декрети в сфері законодавчого регулювання №2796-XII від 18 листопада 1992 року // Відомості Верховної Ради. – 1993. - №2. – ст.6

47 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміна «законодавства») №12-рп/98 від 9 липня 1998 раку. – Справа

№17/81-97; №1-1/98.

Источники гражданского процессуального права можно классифицировать по разным основаниям:

- по юридической силе, субординации (законы и подзаконные акты);

- по предмету регулирования – акты общего характера и относящиеся к отдельным институтам;

- по органам, принявшим акт – источник: а) высшим органом законодательной власти; б) Президентом Украины; в) Правительством Украины; г) Конституционным Судом Украины; д) Европейским Судом по правам человека;

- по степени обобщенности и действию по кругу лиц – общие, распространяющиеся на всех лиц, и специальные – для отдельных категорий;

- по содержанию – отраслевые и комплексные. К числу отраслевых относятся такие, которые регулируют общественные отношения исключительно в сфере гражданского судопроизводства. В комплексных актах содержатся нормы, относящиеся к нескольким отраслям права, например нормы Закона Украины «Об исполнительном производстве»;

- по действию источников во времени – акты временного характера и акты с неопределенным сроком действия.

Оценивая тенденции трансформации украинского права в направлении евроинтеграции, появление источников права, которые раньше не были присущи национальной правовой системе, можно предложить следующую модель системы источников гражданского процессуального права: система состоит из двух видов источников – традиционных и нетрадиционних.

Что касается традиционных источников права, то они непосредственно ассоциируются с нормативно-правовыми актами или гражданским процессуальным законодательством, и включают в себя Конституцию Украины, Законы Украины, подзаконные акты и международные договоры.

Нетрадиционные источники гражданского процессуального права являются результатом процесса развития современного права, углубления контактов между государствами, учета новых общественные условий и потребностей. К нетрадиционным источникам можно отнести судебную практику (например, решения Конституционного Суда Украины, постановления Пленума Верховного Суда Украины), судебный прецедент, правовые принципы, правовую доктрину, правовой обычай. Однако надо учитывать, что на законодательном уровне нетрадиционный источники гражданского процессуального права еще не получили четкого закрепления.

 

 

2. Конституция Украины в системе источников гражданского процессуального права

В общем плане конституцию, как правило, определяют как нормативный акт (приведенная в систему совокупность норм), который закрепляет главные устои государственной и общественной жизни в

интересах большинства граждан и является стержнем всей правовой системы данной страны.48

Конституция Украины – это единственный, наделенный особенными юридическими свойствами нормативно-правовой акт, посредством которого украинский народ выражает свою суверенную волю, утверждает основные принципы общественного и государственного строя, определяет систему и структуру государственной власти и местного самоуправления, механизмы реализации государственно-властных полномочий, основы правового статуса гражданина, территориальное устройство государства49.

По нашему мнению, Конституция Украины выступает как источник гражданского процессуального права в следующих свойствах:

а) Конституция Украины устанавливает общие правила судебной защиты конституционных прав, составляющих основу правового статуса гражданина.Данное положение вытекает со ст.3 Конституции Украины, закрепляющая, что человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей социальною ценностью. Права и свободы человека и их гарантии определяют содержание и направленность деятельности государства. Государство отвечает перед человеком за свою деяльность. Утверждение и обеспечение прав и свобод человека является главной обязанностью государства.

С учетом конституционного положения о том, что правосудие в Украине осуществляется исключительно судами, юрисдикция которых распространяется на все правоотношения, возникающие в государстве (ст.

124 Конституции), судам подведомственны все споры о защите прав и свобод граждан. Суд не имеет права отказать лицу в принятии искового заявления или жалобы лише з тієї підстави, що її вимоги можуть бути розглянуті в передбаченому законом досудовому порядку.

Конституционные права, свободы и обязанности являются  базовыми.

Они:

- имеют универсальный характер, определяют права и  обязанности

граждан в разных сферах жизни общества и государства;

- имеют абсолютный характер, не зависят от конкретных обстоятельств, не определяются персонификацией;

- являютсяє непосредственно действующими50.

Исходя из этого, можно сказать, что Конституция Украины закрепляет базовые нормы правоохранительного характера, которые гарантируют защиту имущественных, личных, трудовых, семейных, жилищных прав и свобод граждан.

 

 

48 Конституционное право зарубежных стран / Под ред. В.О. Лучина, Г.А. Василевича, А.С.Прудникова. – М.: Юнити-Дана. Закон и право. – 2001. - С.38 (- 678 с.)

49 Тодыка Ю.Н. Конституция Украины: вопросы теории и практики. – Х.: Факт, 2000. - С.9 (- 608 с.)

50 Константий О.В. Джерела адміністративного права України: Монографія. – К.: Українське агентство інформації та друку «Рада», 2005. - С.63 (- 120 с.)

Так, каждый имеет право на возмещение за счет государства или органов местного самоуправления материального и морального ущерба, причиненного незаконными решениями, действиями или бездействием органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных и служебных лиц при осуществлении ими своих полномочий (ст.56). Каждый человек имеет неотъемлемое право на жизнь (ст.27). Каждый имеет право на уважение его достоинства (ст.28). Каждому гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, телеграфной и иной корреспонденции (ст.31).

Каждому гарантируется право на обжалование в суде решений, действий или бездействий органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных и служебных лиц (ч. 2 ст.55).

Каждому гарантируется судебная защита права опровергать недостоверную информацию о себе и членах своей семьи и права требовать изъятия любой информации, а также право на возмещение материального и морального ущерба, причиненного сбором, зхранением, использованием и распространением такой недостоверной информации (ч.4 ст.32).

Каждый имеет право на надлежащие, безопасные и здоровые условия труда, на заработную плату не ниже той, которая определена законом (ч.4 ст.43). Гражданам гарантируется защита от незаконного увольнения (ч.6 ст.43). Право на своевременное получение вознограждения за труд защищается законом (ч.7 ст.43).

Никто не может быть принудительно лишен жилища иначе как на основании закона по решению суда (ч.3 ст.47).

Указанные гарантии распространяются и на иностранных граждан и лиц без гражданства. Так, иностранцы и лица без гражданства, находящиеся в Украине на законных основаниях, пользуются теми же правами и свободами, а также несут такие же обязанности, как и граждане Украины, – за исключениями, установленными Конституцией, законами или международными договорами Украины (ст.26).

Согласно ч.4 ст.55 Конституции Украины каждый имеет право после использования всех национальных средств правовой защиты обращаться за защитой своих прав и свобод в соответствующие международные судебные учреждения или в соответствующие органы международных организаций, членом или участником которых является Украина;

б) Конституция Украины определяет судебную систему Украины.Система судов общей юрисдикции в Украине строится по принципам территориальности и специализации. Наивысшим судебным органом в системе судов общей юрисдикции является Верховный Суд Украины. Высшими судебными органами специализированных судов являются соответствующие высшие суды. В соответствии с законом действуют апелляционные и местные суды. Создание чрезвычайных и особых судов не допускается (ст.125).

Конституция не дает полного определения судебной системы и отмечает лишь, что высшим судебным органом системы судов  общей

юрисдикции является Верховный Суд и что система общих судов строится по принципам территориальности и специализации. Территориальный принцип построения судебной системы означает, что юрисдикция отдельных звеньев судебной системы распространяется на определенные территории, которые могут совпадать с административно-территориальными единицами, но могут и не совпадать с ними. Построение судов по территориальному принципу с учетом транспортных коммуникаций и связи между населенными пунктами обеспечивает приближение судов к населению и их доступность.

Специализация судов и судей в рассмотрении дел определенных категорий способствует углубленному знанию судьями отдельных отраслей законодательства и практики его применения, повышению профессионализма судей и, следовательно, более надежной защите прав и свобод человека, прав и законных интересов юридических лиц51;

в) Конституция Украины определяет правовое положеие некоторых участников гражданского судопроизводства.

Так, Конституция Украины устанавливает правовой статус и гарантии фунционирования судей судов общей юрисдикции. Правосудие осуществляют профессиональные судьи и, в определенных законом случаях, народные заседатели и присяжные. Профессиональные судьи не могут принадлежать к политическим партиям и профсоюзам, принимать участие в какой бы то ни было политической деятельности, иметь представительский мандат, занимать какие-либо иные оплачиваемые должности, выполнять другую оплачиваемую работу, кроме научной, преподавательской и творческой.

На должность судьи может быть рекомендован квалификационной комиссией судей гражданин Украины не моложе двадцати пяти лет, имеющий высшее юридическое образование и стаж работы в области права не менее трех лет, проживающий в Украине не менее десяти лет и владеющий государственным языком.

Дополнительные требования к отдельным категориям судей относительно стажа, возраста и их профессионального уровня устанавливаются законом.

Защита профессиональных интересов судей осуществляется в порядке, установленном законом (ст.127).

Первое назначение на должность профессионального судьи сроком на пять лет осуществляется Президентом Украины. Все другие судьи, кроме судей Конституционного Суда Украины, избираются Верховной Радой Украины бессрочно, в порядке, установленном законом.

Председатель Верховного Суда Украины избирается на должность и освобождается от должности путем тайного голосования Пленумом Верховного Суда Украины в порядке, установленном законом (ст.128).

Судья освобождается от должности органом, который его избрал или назначил, в случае: 1) окончания срока, на который он избран или назначен;

 

51 Авер’янов В.Б., Бойко В.Ф. та ін. Коментар до Конституції України / За ред. В.Ф.Опришко. – К.: Інститут законодавства Верховної Ради України, 1996. – С. 277 – 278 (- 376 с.)

2) достижения судьей шестидесяти пяти лет; 3) невозможности исполнять свои полномочия по состоянию здоровья; 4) нарушения судьей требований относительно несовместимости; 5) нарушения судьей присяги; 6) вступления в законную силу обвинительного приговора в отношении его; 7) прекращения его гражданства; 8) признания его безвестно отсутствующим или объявления умершим; 9) подачи судьей заявления об отставке или об освобождении от должности по собственному желанию (ч.5 ст.126). Полномочия судьи прекращаются в случае его смерти (ч.6 ст.126).

Конституция Украины также устанавливает иммунитет свидетеля, т.е. право свидетеля отказаться от дачи показаний в силу родственных отношений. В соответствии со ст.63 Конституции Украины лицо не несет ответственности за отказ давать показания или объяснения в отношении себя, членов семьи или близких родственников, круг которых определяется законом, т.е., оно не может быть вынуждено давать показания против себе, членов семьи или близких родственников. Учитывая данное конституционное положение, члены семьи или близкие родственники истца или ответчика не могут быть привлечены к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. В случае же, когда указанные лица согласились давать показание, они несут ответственность за заведомо неправдивые показания;

г) Конституция Украины определяет основные принципы гражданского судопроизводства, которыми являются:

- право на судебную защиту. Права и свободы человека и гражданина защищаются судом (ч.1 ст.55);

- участие народа в осуществлении правосудия через народных заседателей и присяжных (ч.4 ст.124);

- осуществление правосудия судьей единолично, коллегией судей или судом присяжных (ч.2 ст.129);

- независимость судей и подчинение их только закону. Судьи при осуществлении правосудия независимы и подчиняются только закону (ч.1 ст.129). Согласно ст.126 Конституции Украины независимость и неприкосновенность судей гарантируются Конституцией и законами Украины. Влияние на судей каким бы то ни было образом запрещается. Судья не может быть без согласия Верховной Рады Украины задержан или арестован до вынесения обвинительного приговора судом. Судьи занимают должности бессрочно, кроме судей Конституционного Суда Украины и судей, назначаемых на должность судьи впервые;

- равенство всех участников судебного процесса перед законом и судом (п.2 ч.3 ст.129). Граждане имеют равные конституционные права и свободы и равны перед законом. Не может быть привилегий или ограничений по признакам расы, цвета кожи, политических, религиозных и иных убеждений, пола, этнического и социального происхождения, имущественного положения, места жительства, по языковым или иным признакам (ст.24).

Как указывается в Постановлении Пленума Верховного Суда Украины

№9 от 01.11.1996г. «О применении Конституции Украины  при

осуществлении правосудия», конституционные положения о законности судопроизводства и равенстве всех участников процесса перед законом и судом (ст.129 Конституции) обязывают суд обеспечить всем им равные возможности по предоставлению и исследованию доказательств, заявлению ходатайств и осуществлению других процессуальных прав;

- состязательность сторон и свобода в предоставлении ими суду своих доказательств и в доказывании перед судом их убедительности (п.4 ч.3 ст.129). При разрешении гражданских дел суд должен выходить из поданых сторонами доказательств. Вместе с тем, он может предложить истцу или ответчику предоставить дополнительные доказательства, и в случае, когда стороны не в состоянии их собрать, а без них правильно разрешить дело невозможно, - по ходатайству сторон сам истребовать такие доказательства;

- гласность судебного процесса и его полная фиксация техническими средствами (п.7 ч.3 ст.129).

- обеспечение апелляционного и кассационного обжалования решения суда, кроме случаев, установленных законом (п.8 ч.3 ст.129).

- обязательность решений суда (п.9 ч.3 ст.129). Согласно ч.5 ст.124 Конституции Украины судебные решения постановляются судами именем Украины и являются обязательными к исполнению на всей территории Украины.

В случае неисполнения судебных решений суды имеют право привлекать виновных в этом лиц к установленной законом ответственности;

- право на правовую помощь. В предусмотренных законом случаях эта помощь предоставляется бесплатно. Каждый свободен в выборе защитника своих прав. Для обеспечения права на защиту от обвинения и предоставления правовой помощи при решении дел в судах и других государственных органах в Украине действует адвокатура (ст.59);

- государственный язык судопроизводства. Согласно ст.10 Конституции Украины государственным языком в Украине является украинский язык, всестороннее развитие и функционирование которого во всех сферах общественной жизни на всей территории Украины обеспечивает государство. Во исполнение ч.4 ст.10 Конституции Украины лица, участвующие в деле и не владеющие или недостаточно владеющие государственным языком имеют право делать заявления, давать объяснения, выступать в суде и заявлять ходатайства на родном языке или  языке,

которым они владеют, пользуясь при этом услугами переводчика, в порядке, установленном ГПК Украины52;

 

52 Ми повністю погоджуємося з думкою С.Ківалова про те, що з часу прийняття Конституції України перелік фундаментальних положень, якими визначається судопровадження у справах, повинен бути розширений за рахунок нормативного закріплення нових принципів. Зокрема, мова може йти про принцип верховенства права, сутність якого полягає у визнанні пріоритетності прав і свобод людини перед іншими соціальними цінностями, а також у тому, що права і свободи людини, гарантії їх реалізації визначаються змістом і спрямованістю діяльності держави. Вимагає нормативного закріплення і принцип справедливості, в якому є безумовний правовий сегмент. Деякі принципи судопровадження вимагають уточнення формулювань на законодавчому рівні (Ківалов С. Шляхи реформування судоустрою в Україні / Сучасний вимір держави та права: Збірник наукових праць. – Миколаїв: Вид-во «Іліон», 2008. - С.6 (- 504 с.)

д) Конституция Украины является законом прямого действия.Поскольку Конституция Украины, как отмечено в ее ст.8, имеет наивысшую юридическую силу, а ее нормы являются нормами прямого действия, суды при рассмотрении конкретных дел должны оценивать содержание любого закона или другого нормативно-правового акта с точки зрения его соответствия Конституции и во всех необходимых случаях применять Конституцию как акт прямого действия. Судебные решения должны основываться на Конституции, а также на нормах действующего законодательства, которые не противоречат ей.

Как замечает М.Козюбра суды должны непосредственно применять положение Конституции Украины в случаях, когда разрешить дело на основе закона невозможно. И только в случае неоднозначного толкования соответствующих положений Конституции Украины разными государственными органами или весомых сомнений относительно конституционности закона, который подлежит применению по конкретному делу, суды в определенном законом порядке должны обращаться в Конституционный Суд Украины53.

В то же время, проблема непосредственного применения Конституции Украины при разрешении судом конкретного гражданского дела не до конца выяснена.

При разрешении гражданских дел применять конституционные нормы как нормы прямого действия не всегда возможно, поскольку в некоторых случаях нормы Конституции нуждаются в дополнительной регламентации. То есть, любая бланкетная конституционная норма должна применяться благодаря принятому соответствующему закону через его непосредственное применение. Если же такого закона нет, а отказать в правосудии запрещено (ч.8 ст.8 ЦПК), тогда указанная конституционная норма должна применяться непосредственно по ее содержанию54. Как отмечено в решении

Конституционного Суда Украины от 19.04.2001г. 340-рп/2001 (дело относительно заблаговременного извещения о мирных собраниях), нормы Конституции применяются непосредственно независимо от того, приняты ли в их развитие соответствующие законы или другие нормативно-правовые акты (п.2).

В соответствии со ст.83 Закона Украины «О Конституционном Суду Украины» в случае возникновения в процессе общего судопроизводства спора относительно конституционности нормы закона, применяемой судом, производство по делу приостанавливается. При таких условиях открывается конституционное производство по делу и дело рассматривается Конституционным Судом неотложно.

Постановление Пленума Верховного Суда Украины «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» №9 от 01.11.1996  г.

53 Козюбра М. Принцип верховенства права і конституційна юрисдикція // Вісник Конституційного Суду України. – 2000. - № 4. – С.30-31 (С.24-32)

54 Балюк М.І., Луспеник Д.Д. Практика застосування цивільного процесуального кодексу України. Коментарії, рекомендації, пропозиції. – Х.: Харків юридичний, 2008. - С.8 (- 708 с.)

розъясняет, что в случае неопределенность в вопросе о том, отвечает ли Конституции Украины примененный закон или закон, подлежащий применению по конкретному делу, суд по ходатайству участников процесса или по собственной инициативе приостанавливает рассмотрение дела и обращается с мотивированным определением (постановлением) в Верховный Суд Украины, который в соответствии со ст.150 Конституции может возбудить перед Конституционным Судом Украины вопрос о соответствии Конституции законов и других нормативно-правовых актов. Такое решение может принять суд первой, апелляционной или кассационной инстанции на любой стадии рассмотрения дела.

Суд непосредственно применяет Конституцию в случае:

1) когда из содержания норм Конституции не вытекает необходимость дополнительной регламентации ее положений законом;

2) когда закон, действующий до введения в действие Конституции или принят после этого, противоречит ей;

3) когда правоотношения, рассматриваемые судом, законом Украины не урегулированы, а нормативно-правовой акт, принятый Верховной Радой или Советом министров Автономной Республики Крым противоречит Конституции Украины;

4) когда указы Президента Украины, которые в результате их нормативно-правового характера подлежат применению судами при разрешении конкретных судебных дел, противоречат Конституции Украины.

Если из содержания конституционной нормы вытекает необходимость дополнительной регламентации ее положений законом, суд при рассмотрении дела должен применить только тот закон, который основывается на Конституции и не противоречит ей.

Таким образом, следует различать: 1) применение судом Конституции Украины при разрешеннии дела о субъективном праве; 2) судебный контроль за законностью нормативно-правовых актов, применяемых при разрешеннии гражданских дел.

Следует иметь в виду, что суд не может, применив Конституцию как акт прямого действия, признать неконституционным законы или правовые акты, перечисленные в ст.150 Конституции, поскольку это отнесено к исключительной компетенции Конституционного Суда Украины. Вместе с тем, суд может на основании ст.144 Конституции признать такими, что не отвечают Конституции или законам Украины, решения органов местного самоуправления, а на основании ст.124 Конституции – акты органов государственной исполнительной власти: министерств, ведомств, местных государственных администраций и т.п. Обращение в Конституционный Суд Украины в таком случае не требуется.

Суд общей юрисдикции, решая спор о праве, выясняет, какой закон подлежит применению по данному делу. Поэтому, по мнению Т.В.Сахновой, проблема применения Конституции при разрешении судом спора про право есть вопрос о выборе надлежащего правового средства, метода, при помощи

которого суд освобождает материальное правоотношение (предмет процесса) от спорности и дает возможность защищаемому субъективному праву надлежаще реализоваться. Методы правосудия предопределены его сущностью55.

Сложным практическим аспектом применения норм Конституции Украины как норм прямого действия является то, что каждая конституционная норма «обрастает другими нормами из разных отраслей права, что создает опасность растворения конституционных положений в множестве других законов»56. Как отмечает В.В.Комаров отсутствие системной связи конституционных норм с отраслевым законодательством усложняет формирование единого правового поля и безконфликтность применения действующего законодательства, в том числе Конституции.

Как отмечается в юридической литературе, гражданское судопроизводство не предусматривает непосредственного механизма судебной защиты конституционных прав; прямое действие Конституции допускает не непосредственный, а прямой механизм защиты конституционных прав57. Мы полностью согласны с данным мнением, и считаем, что применение норм Конституции Украины в сфере гражданского судопроизводства является возможным лишь при наличии належащим образом определенной процедуры (например, в ГПК Украины).

Подытоживая вышеизложенное, можно сделать следующие выводы:

- Конституция Украины как основной источник гражданского процессуального права Украины – это нормативно-правовой акт, который является Основным Законом Украины, имеет наивысшую юридическую силу, является юридической базой текущего гражданского процессуального законодательства Украины и имеет прямое действие на всей территории Украины;

- Конституция Украины возглавляет систему источников гражданского процессуального права. Такой статус Конституции Украины обеспечивается прежде всего ее учредительными свойствами: а) устанавливает общие правила судебной защиты конституционных прав, которые составляют основу правового статуса гражданина; б) определяет судебную систему Украины; в) определяет правовое положение ряда участников гражданского судопроизводства; г) определяет основные принципы гражданского судопроизводства; д) является законом прямого действия;

- гражданское судопроизводство не предусматривает механизма судебной защиты конституционных прав непосредственно нормами Конституции Украины. Верховный Суд Украины, закрепляя в Постановлении №9 от 01.11.1996 г. случаи непосредственного  применения

55 Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты. – М.: Волтерс Клувер, 2008. – С.25 (- 696 с.)

56 Балюк М.І., Луспеник Д.Д. Практика застосування цивільного процесуального кодексу України. Коментарії, рекомендації, пропозиції. – Х.: Харків юридичний, 2008. - С.8 (- 708 с.)

57 Комаров В.В. К проблеме о конституционных основаниях гражданского судопроизводства / Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика: Сб.науч.статей.–Краснодар–СПб.:ИздательствоР.Асланова«ЮридическийцентрПресс»,2004.-С.100(-760с.)

Конституции, не решает проблему реализации этого положения, поэтому оно нуждается в последующем исследовании и совершенствовании.

 

 

3. Гражданский процессуальный кодекс Украины как основной процессуальный источник гражданского процессуального права

Центральное место среди законов, которые являются источниками гражданского процессуального права, принадлежит Гражданскому процессуальному кодексу Украины (дальше – ГПК). ГПК – является основным источником гражданского процессуального права и устанавливает порядок производства по гражданским делам. ГПК – это законодательный акт, систематизирующий правовые принципы и нормы порядка осуществления правосудия по гражданским делам в судах общей юрисдикции.

ГПК как кодифицированный закон имеет следующие характерные черты:

1) в нем формируются нормы, регулирующие самые важные, принципиальные вопросы общественной жизни и определяющие нормативные основы отрасли (института) законодательства;

2) такой акт регулирует значительную и достаточно обширную сферу отношений;

3) является сведенным актом, упорядоченной совокупностью взаимосвязанных предписаний. Он является единственным, внутренне связанным документом, который включает как проверенные жизнью, общественной практикой, действующие нормы, так и новые правила, обусловленные динамикой социальной жизни, потребностями развития общества;

4) кодификация направлена на создание более стойких, стабильных норм, рассчитанных на длительный период их действия. Эффективность кодифицируемого закона во многом зависит от того, сможет ли законодатель учесть объективные тенденции развития отношений, являющиеся предметом регулирования такого акта, их динамику;

5) предмет кодификации определяется в зависимости от распределения системы законодательства на отрасли и институты. Кодификация укрепляет системность нормативных актов, их юридическое единство и согласованность. Кодифицируемый закон, как правило, возглавляет систему взаимосвязанных нормативных актов, образовывающие определенную отрасль, подотрасль или отдельный институт законодательства;

6) акт кодификации всегда значительный по объему, имеет сложную структуру. Это своеобразный блок законодательства, обеспечивающий четкое построение системы нормативных предписаний, а также удобство  их

использования, и отображающий научно обоснованное распределение нормативного материала по предмету и методу правовой регуляции58.

Развитие гражданского процессуального права Украины можно проследить на этапах кодификации гражданского процессуального законодательства: первый этап – Устав гражданского судопроизводства 1864г.; второй этап – ГПК УССР 1924г. и 1929г.; третий этап – ГПК УССР 1963г.; четвертый этап – ГПК 2004г.

Анализ развития гражданского процессуального законодательства указывает на то, что Украина сохранила кодифицированное гражданское процессуальное право, имеющее основные черты наследственности в своей основе с предыдущими законодательными актами.

18 марта 2004г. был принят новый ГПК Украины, который вступил в силу 1 сентября 2005г. Принятие ГПК стало одним из этапов проведения в Украине судебно-правовой реформы, важной составляющей которой является организация правосудия по гражданским делам на качественно новых процессуальных основах в соответствии со статусом Украины как суверенного и независимого, демократического, социального, правового государства и выполнения ею обязательств относительно приведения

законодательства по этим вопросам в соответствие с европейскими стандартамиави 59.

ГПК состоит из 11 разделов (содержит 35 глав, 415 статей, а глава 4 – еще и два параграфа; статьи состаят из частей, части – с абзацей и пунктов):

- раздел I «Общие положения»;

- раздел II «Приказное производство»;

- раздел III «Исковое производство»;

- раздел IV «Особое производство»;

- раздел V «Пересмотр судебных решений»;

- раздел VI «Процессуальные вопросы, связанные с исполнением судебных решений по гражданским делам и решений других органов (должностных лиц)»;

- раздел VII «Судебный контроль за исполнением судебных решений»;

- раздел VIII «О признании и исполнении решений иностранных судов в Украине»;

- раздел IX «Восстановление утраченного судебного производства»;

- раздел X «Производство по делам при участии иностранных лиц»;

- раздел XI «Заключительные и переходные положения».

Как замечает С.С.Алексеев существенное значение в кодексе (кодифицированном акте) имеет «общая часть» как «общие положения», где закрепляются исходные принципы и нормы, общие основы и «дух» данной отрасли законодательства60.

 

58 Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М.: Изд-во Эксмо, 2005. - С.445-446 (- 832 с.)

59 Ярема А.Г., Давиденко Г.І. Новели цивільного судочинства // Вісник Верховного Суду України. – 2005. -

№9(61) - С.25 (С.25-30)

60 Алексеев С.С. Государства и право. Начальный курс. – М.: Юрид.лит., 1994. – С.111 (- 192 с.)

Среди общих положений следует обратить внимание на следующее:

- согласно ст.6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод61, определены задачи гражданского судопроизводства. Ими являются справедливое, непредубежденное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных, непризнанных либо оспариваемых прав, свобод или интересов физических лиц, прав и интересов юридических лиц, интересов государства (ст.1);

- в ГПК сформулированы нормы относительно осуществления правосудия на началах уважения чести и достоинства, равенства перед законом и судом (ст.5), гласности и открытости судебного разбирательства (ст.6), языка, на котором осуществляется гражданское судопроизводство (ст.7), законодательства, в соответствии с которым суд разрешает дела (ст.8), состязательности сторон (ст.10), диспозитивности гражданского судопроизводства (ст.11), права на правовую помощь (ст.12), обеспечения апелляционного и кассационного обжалования судебных решений (ст.13), обязательности судебных решений (ст.14);

- в основу кодекса установлена конструкция искового производства, однако вместе с исковым производством структурно обособлено приказное производство и особое производство;

- определено общее правило относительно рассмотрения судами правовых споров в порядке гражданского судопроизводства и оно сформулировано в ч.1 ст.15 ГПК: в порядке гражданского судопроизводства рассматриваются дела о защите нарушенных, непризнанных или оспариваемых прав, свобод или интересов, возникающих из гражданских, жилищных, земельных, семейных, трудовых отношений, а также из других правоотношений, кроме случаев, когда рассмотрение таких дел проводится по правилам другого судопроизводства. Исходя из этого, при решении вопроса о юрисдикции гражданских судов необходимо учитывать характер спора о праве, который является предметом рассмотрения. Кроме того, суды гражданской юрисдикции рассматривают любые споры из соответствующих правоотношений, независимо от их субъектного состава;

- урегулированы вопросы о составе суда (ст.ст.17,18) и основаниях отвода (ст.ст.20-25). Установлено правило что гражданские дела в судах первой инстанции рассматриваются единолично судьей, который является председательствующим и действует от имени суда. В то же время, в случаях, установленных ГПК, гражданские дела в судах первой инстанции рассматриваются коллегией в составе одного судьи и двух народных заседателей, пользующихся при осуществлении правосудия всеми правами судьи;

- регламентированы вопросы относительно лиц, участвующих в деле (§1): по делам искового производства – стороны, третьи лица, представители сторон и третьих лиц (ч.1 ст.26); по делам приказного и особого производства – заявители, другие заинтересованные лица, их  представители

61 Ратифікована Законом України від 17 липня 1997 р. №475/97-ВР.

(ч.2 ст.26); органы и лица, которым законом предоставлено право защищать права, свободы и интересы других лиц (ч.3 ст.26). Отдельно регламентирован вопрос о других участниках гражданского процесса (§2): секретарь судебного заседания, судебный разпорядитель, свидетель, эксперт, переводчик, специалист, лицо, оказывающее правовую помощь;

- закреплено понятие доказательств (ч.1 ст.57), виды средств доказывания (ч.2 ст. 57, ст.ст.62-66), относимость и допустимость доказательств (ст.ст. 58, 59), обязанности доказывания и представление доказательств (ст.60), основания освобождения от доказывания (ст.61). Новеллой ГПК 2004г. является норма, согласно которой, доказательственной силой обладают объяснения сторон, третьих лиц и их представителей, когда указанных лиц допрашивают в качестве свидетелей об известных им обстоятельствах, имеющих значение для дела (ст.62). Кроме того, согласно ч.2 ст.65 ГПК, вещественными доказательствами являются также магнитные, электронные и иные носители информации, содержащие аудиовизуальную информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела;

- регламентированы вопросы процессуальных сроков (ст.ст.67-73), судебных вызовов и извещений (ст.ст.74-78), судебных расходов (ст.ст.79- 89);

- приведен исчерпывающий перечень мер процессуального принуждения, которые могут быть применены судом к лицам, нарушающим установленные в суде правила или противоправно препятствующим осуществлению гражданского судопроизводства: предупреждение, удаление из зала судебного заседания, временное изъятие доказательств для исследования судом; привод (ст.ст.90-94).

Анализ действующего ГПК Украины 2004г., как источника гражданского процессуального права Украины, свидетельствует о следующем:

во-первых, ГПК является основным источником норм гражданского процессуального права, поскольку содержит нормы, которые определяют задачи и принципы гражданского процесса, общие положения статистического характера, а также развернутые процессуальные регламенты, отображающие динамику деятельности суда и других участников судопроизводства. Как правильно замечает А.Т.Боннер, ГПК можно назвать процессуальной Конституцией62;

во-вторых, кодекс основан на преемственности опыта прошлых кодификаций: законодатель сберег те правовые институты, которые уже подтвердили свою эффективность за многолетний период их действия;

в-третьих, кодекс составлен с учетом требований Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод от 4 ноября 1950г., которая была ратифицирована Украиной 17 июля 1997г. и решений Европейского суда по правам человека по вопросам толкования и применения этой Конвенции. То

 

62 Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. Учебное пособие. – М.: Издательство ВЮЗИ, 1977. – С.3 (-69 с.)

есть, на национальном уровне был сделан шаг к тому, чтобы определенным образом воспроизвести нормы Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод относительно права на справедливое судебное разбирательство63. Однако, требования ст.6 Конвенции и прецедентная практика Европейского суда по правам человека нашли свое закрепление на уровне законодательства Украины только частично;

в-четвертых, достигнуты новые прогрессивные результаты в регламентации гражданского судопроизводства. Как считает М.К.Треушников к числу прогрессивных результатов развития источников гражданского процессуального права, его норм, необходимо отметить такие явления, как гарантии ускорения процесса и решения дел в установленные сроки, последующую дифференциацию гражданского судопроизводства на виды, унификацию дефиниций и правовых институтов в разных процессуальных актах64;

в-пятых, на уровне нормативного регулирования имеется несогласованность, упущение, не всегда должным образом отработан процессуальный механизм. На наш взгляд, например, является упущением отсутствие в ГПК юридического глосария (тезауруса), процессуального механизма непосредственной защиты конституционных прав и свобод, защиты общественного (группового) интереса в гражданском судопроизводстве, использование аналогии, очной ставки, исключение из числа средств досказывания объяснений сторон и третьих лиц, и т.п.;

в-шестых, динамика материально-правовых отношений, изменение материально-правового, в частности, гражданского (семейного, жилищного, земельного) законодательства, обусловливает необходимость адаптации процессуальных правил к новым жизненным реалиям, развития и совершенствования гражданского процессуального законодательства. В то же время, как отмечает Т.В.Сахнова, процессуальный кодекс ценен своей стабильностью, что свидетельствует об эффективности заложенного в нем механизма защиты, который должен быть, с одной стороны, - достаточно универсальным, алгоритмичным, чтобы не подстраиваться под любое изменение материального права, с другого – оптимально гибким, чтобы создать определенный простор для удобной, доступной и гарантированной судебной защиты65.

 

4. Законы Украины, определяющие организацию и порядок разрешения гражданского судопроизводства

63 Див.: Комаров В.В., Сакара Н.Ю. Право на справедливий судовий розгляд у цивільному судочинстві. – Харків: Нац.юрид.акад.України, 2007. – С.4 (- 42 с.)

64 Треушников М.К. Развитие гражданского процессуального права России / Заметки о современном гражданскомиарбитражномпроцессуальномправе.–М.:ОАО«Издательскийдом«Городец»,2004.–С.7(-352с.)

65 Сахнова Т.В. О концепции гражданского процесса и процессуального законодательства / Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика: Сб.науч.статей.–Краснодар–СПб.:ИздательстваР.Асланова«ЮридическийцентрПресс»,2004.-С.77(-760с.)

В системе нормативно-правовых актов верховенство принадлежит закону. В юридическом смысле закон – это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений.

Закон в сфере гражданского процессуального права - это официальный документ, принятый законодательным органом в строго определенном порядке, содержащий юридические нормы и положения, создающие, отменяющие или изменяющие действующие нормы в сфере гражданско- процессуальных отношений66.

Источниками гражданского процессуального права выступают законы, издаваемые с целью развития положений Конституции Украины. К ним относятся: Закон Украины «О судоустройстве и статусе судей» от 7 июля 2010г.67, Закон Украины «О прокуратуре» от 5 ноября 1991г.68, Закон Украины «Об Уполномоченном Верховной Рады Украины по правам человека» от 23 декабря 1997г.69, Закон Украины «О международном частном праве» от 23 июня 2005г.70, Закон Украины «Об исполнительном производстве» от 21 апреля 1999г.71, Закон Украины «О судебной экспертизе» от 25 февраля 1994г.72, Закон Украины «Об адвокатуре» от 19 декабря 1992г.73 и дугие.

Закон Украины «О судоустройстве и статусе судей» определяет:

1) основы организации судебной власти. К ним относятся: - задания суда (ст.2 Закона); - самостоятельность судов (ст.6 Закона); - право на судебную защиту (ст.7 Закона); - право на полномочный суд (ст.8 Закона);- равенство перед законом и судом (ст.9 Закона); - правовая помощь при реализации права на справедливый суд (ст.10 Закона); - гласность и открытость судебного процесса (ст.11 Закона); - язык судопроизводства и деловодства в судах (ст.12 Закона); - обязательность судебных решений (ст.13 Закона); - право на обжалование судебного решения (ст.14 Закона); - единоличное и коллегиальное рассмотрение дел (ст.15 Закона); - символика судебной власти (ст.16 Закона);

 

66 На розгляді Верховної Ради України з 1997 року знаходиться законопроект «Про закони і законодавчу діяльність». Законопроект стосується двох великих блоків питань: 1) процедури прийняття законів; 2) характеристики законів як актів, що мають вищу юридичну силу, їх видів і місця в системі законодавства. І якщо перший блок питань наразі прописаний у Регламенті Верховної Ради України, що має силу закону, то регулювання другого блоку питань на законодавчому рівні проводиться вперше.

Законопроектом встановлюється офіційна класифікація законів. Останні поділяються на: 1) основний закон (Конституція); 2) конституційний закон (яким вносяться зміни в текст Конституції чи припиняється дія її положень); 3) звичайний закон (який приймається Верховною Радою в порядку загальної законодавчрї процедури з усіх питань законодавчого регулювання, крім питань, урегульованих безпосередньо Конституцією); 4) особливий вид закону (приймається всеукраїнським референдумом)

67 Офіційний вісник України від 30.07.2010.

68 Відомості Верховної Ради. – 1991. - №53. – ст.793. 69 Відомості Верховної Ради. – 1998. - №20. – ст.99. 70 Відомості Верховної Ради. – 2005. - №32. – 422.

71 Відомості Верховної Ради. – 1999. - №24. – ст.207. 72 Відомості Верховної Ради. – 1994. - №28. – ст.232. 73 Відомості Верховної Ради. – 1993. - №9. – ст.62.

2) систему судов общей юрисдикции. Так, согласно с ч.2 ст.17 Закона систему судов общей юрисдикции составляют: 1) местные суды; 2) апелляционные суды; 3) высшие специализированные суды; 4) Верховный Суд Украины;

3) основные положения статуса профессиональных судей, народных заседателей и присяжных. Судьей является гражданин Украины, который в соответствии с Конституцией Украины и данным Законом назначен или избран судьей, занимает штатную судейскую должность в одном из судов Украины и осуществляет правосудие на профессиональной основе (ст.51 Закона).

Народным заседателем является гражданин Украины, который в случаях, предусмотренных процессуальным законом, разрешает дела в составе суда вместе судьей, обеспечивая в соответствии с Конституцией Украины непосредственное участие народа в осуществлении правосудия (ст.57 Закона).

Присяжными признаются граждане Украины, которые в случаях предусмотренных процессуальным законом, привлекаются к осуществлению правосудия, обеспечивая в соответствии с Конституцией Украины непосредственное участие народа в осуществлении правосудия (ст.63 Закона);

4) порядок занятия должности судьи суда общей юрисдикции: требования к кандидатам на должность судьи (ст.54 Закона); порядок назначения на должность судьи впервые (ст.55 Закона); порядок избрания на должность судьи бессрочно (ст.74 Закона);

5) обеспечение надлежащего квалификационного уровня судьи: статус и структура Национальной школы судей Украины (ст.81 Закона); задания Национальной школы судей Украины (ст.82 Закона);

6) дисциплинарную ответственность судей;

7) увольнение судей судов общей юрисдикции с долждности;

8) судейское самоуправление;

9) обеспечение судей;

10) статус судьи в отставке;

11) организационное обеспечение деятельности судов.

Закон Украины «О прокуратуре» закрепляет, что прокуратура Украины составляет единую систему, на которую согласно Конституции Украины и этого Закона возлагаются такие функции: 1) поддержка государственного обвинения в суде; 2) представительство интересов гражданина или государства в суде в случаях, определенных законом; 3) надзор за соблюдением законов органами, которые проводят оперативно-разыскную деятельность, дознание, досудебное следствие; 4) надзор за соблюдением законов при исполнении судебных решений по уголовным делам, а также при применении других мер принудительного характера, связанных с ограничением личной свободы граждан. На прокуратуру не может возлагаться выполнение функций, не предусмотренных Конституцией Украины и этим Законом (ст.5 Закона).

При выявлении нарушений закона прокурор или его заместитель в границах своей компетенции имеют право обращаться в суд с заявлениями о защите прав и законных интересов граждан, государства, а также предприятий и других юридических лиц (п.6 ч.2 ст.20 Закон).

С целью защиты интересов государства, а также граждан, которые по состоянию здоровья и по другим уважительным причинам не могут защитить свои права, прокурор или его заместитель подает или поддерживает поданный пострадавшим гражданский иск о возмещении убытков, причиненных преступлением (ст.33 Закона).

Прокурор, принимающий участие в рассмотрении дел в судах, соблюдая принцип независимости судей и подчинения их только закону, способствует выполнению требований закона о всестороннем, полном и объективном рассмотрении дел и постановленню судебных решений, основывающихся на законе (ст.34 Закон).

Прокурор может вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита конституционных прав граждан, интересов государства и общества, и обязан своевременно принять предусмотренные законом меры по устранению нарушений закона, от кого бы они не исходили. Прокурор имеет равные права с другими участниками судебного заседания. Объем и границы полномочий прокурора, принимающего участие в судебном процессе, определяются Законом и процессуальным законодательством Украины (ст.35 Закона).

Согласно со ст.36-1 Закона представительство прокуратурой интересов гражданина или государства в суде заключается в осуществлении прокурорами от имени государства процессуальных и других действий, направленных на защиту в суде интересов гражданина или государства в случаях, предусмотренных законом.

Основанием представительства в суде интересов гражданина является его несостоятельность из-за физического или материального состояния, преклонного возраста или по другим уважительным причинам самостоятельно защитить свои нарушенные или оспариваемые права и реализовать процессуальные полномочия, а интересов государства – наличие нарушений или угрозы нарушений экономических, политических и других государственных интересов в результате противоправных действий (бездеятельности) физических или юридических лиц, совершаемые в отношениях между ними или с государством.

Формами представительсва являются:

- обращение в суд с исками или заявлениями о защите прав и свобод другого лица, неопределенного круга лиц, прав юридических лиц, когда нарушаются интересы государства, или о признании незаконными правовых актов, действий или решений органов и должностных лиц;

- участие в рассмотрении судами дел;

- внесение апелляционного, кассационного представления на судебные решения или заявления об их пересмотре по нововиявленими стоятельствам.

С целью решения вопроса о       наличии        оснований для          внесения кассационного представления            по  делу,          рассмотренном         без участия прокурора, прокурор имеет право знакомиться с материалами дела в суде, делать выписки из него, получать копии документов, находящихся в деле.

Прокурор самостоятельно определяет основания для представительства в судах, форму его осуществления и может осуществлять представительство в любой стадии судопроизводства в порядке, предусмотренном процессуальным законом.

Как закреплено в ст.37 Закона, право внесения апелляционного, и кассационного представления на приговоры, решения, определения и постановления судов предоставляется прокурору и заместителю прокурора в пределах их компетенции, независимо от их участия в рассмотрении дела в суде первой инстанции. Помощники прокурора, прокуроры управлений и отделов могут вносить апелляционные и кассационные представления только по делам, в рассмотрении которых они принимали участие.

Апелляционное и кассационное представление на приговор, решение, определение и постановление суда могут быть дополнены или изменены прокурором, который их внес, а также прокурором высшего уровня к началу рассмотрения дела судом (ч.1 ст.40 Закона).

Согласно Закона Украины «Об Уполномоченном Верховной Рады Украины по правам человека» парламентский контроль за соблюдением конституционных прав и свобод человека и гражданина, защиту прав каждого на территории Украины в пределах его юрисдикции на постоянной основе осуществляет Уполномоченный Верховной Рады Украины по правам человека (дальше – Уполномоченный), который в своей деятельности руководствуется Конституцией Украины, законами Украины, действующими международными договорами, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины (ст.1 Закона).

Сферой применения Закона являются отношения, возникающие при реализации прав и свобод человека и гражданина только между гражданином Украины, независимо от места его пребывания, иностранцем или лицом без гражданства, находящихся на территории Украины, и органами государственной власти, органами местного самоуправления и их должностными и служебными лицами (ст.2 Закона).

Уполномоченный имеет право обращаться в суд с заявлением о защите прав и свобод человека и гражданина, которые по состоянию здоровья или по другим уважительным причин не могут этого сделать самостоятельно, а также лично или через своего представителя принимать участие в судебном процессе в случаях и порядке, установленном законом (п.10 ч.1 ст.13 Закона).

Уполномоченный осуществляет свою деятельность на основании сведений о нарушении прав и свобод человека и гражданина, которые получает: 1) по обращениям граждан Украины, иностранцев, лиц без гражданства или их представителей; 2) по обращениям народных депутатов Украины; 3) по собственной инициативе (ст.16 Закона).

Закон Украины «О международном частном праве» применяется к том случае, когда возникают вопросы в сфере частноправовых отношений с иностранным элементом:

1) определение применяемого права. Право, подлежащее применению к частноправовым отношениям с иностранным элементом, определяется в соответствии с коллизионными нормами и другими положениями коллизионного права этого Закона, других законов, международных договоров Украины и международных обычаев, которые признаются в Украине (ч.1 ст.4 Закона).

Документы, выданные уполномоченными органами иностранных государств в установленной форме, признаются действительными в Украине в случае их легализации, если другое не предусмотрено законом или международным договором Украины (ст.13 Закона);

2) процессуальная правоспособность и дееспособность иностранцев, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц. Иностранцы, лица без гражданства, иностранные юридические лица, иностранные государства (их органы и должностные лица) и международные организации (дальше - иностранные лица) имеют право обращаться в суды Украины для защиты своих прав, свобод или интересов. Международными договорами Украины и законами Украины могут быть установлены особенности участия в процессе дипломатических агентов, персонала международных организаций и других лиц (ст.73 Закона). Процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных лиц в Украине определяются в соответствии с правом Украины. По требованию суда, рассматривающего дело, иностранное юридическое лицо должно представить оформленный с учетом этого Закона документ, который является доказательством правосубъектности юридического лица (сертификат регистрации, вписка с торгового реестра и т.п.) (ст.74 Закону);

3) подсудность судам Украины дел с иностранным элементом. Так, согласно ст.77 Закона подсудность судам является исключительной по таким делам с иностранным элементом: 1) если недвижимое имущество, относительно которого возник спор, находится на территории Украины; 2) если в деле, которое касается правоотношений между детьми и родителями, обе стороны имеют место проживания в Украине; 3) если в деле о наследстве наследодатель – гражданин Украины и имел в ней место проживания; 4) если спор связан с оформлением права интеллектуальной собственности, которое нуждается в регистрации или выдаче свидетельства (патента) в Украине; 5) если спор связан с регистрацией или ликвидацией на территории Украины иностранных юридических лиц, физических лиц - предпринимателей; 6) если спор касается действительности записей в государственном реестре, кадастре Украины; 7) если по делам о банкротстве должник был создан в соответствии с законодательством Украины; 8) если дело касается выпуска или уничтожения ценных бумаг, оформленных в Украине; 9) дела об усыновлении, совершенные или совершаемые на территории Украины; 10) в других случаях, определенных законами Украины;

4) исполнение судебных поручений. В случае, если при рассмотрении дела с иностранным элементом у суда возникнет необходимость во вручении документов или получении доказательств, в проведении отдельных процессуальных действий за границей, суд может направить соответствующее поручение компетентному органу иностранного государства в порядке, установленном Гражданским процессуальным кодексом Украины или международным договором Украины. Поручение судов Украины о вручении документов гражданам Украины, которые постоянно проживают за границей, или получения от них доказательств на территории иностранного государства могут быть выполнены консульским должностным лицом Украины в соответствии с международными договорами Украины или в другом порядке, который не противоречит законодательству государства пребывания (ст.80 Закона);

5) признание и исполнение в Украине решений иностранных судов. В Украине могут быть признаны и исполнены решения иностранных судов по делам, возникающих из гражданских, трудовых, семейных и хозяйственных правоотношений, приговоры иностранных судов по уголовным делам в части, касающейся возмещения ущерба и причиненных убытков, а также решения иностранных арбитражей и других органов иностранных государств, к компетенции которых отнесено рассмотрение гражданских и хозяйственных дел, вступившие в законную силу (ст.81 Закона).

Закон Украины «Об исполнительном производстве» отмечает, что исполнительное производство как завершающая стадия судебного производства и принудительное исполнение решений других органов (должностных лиц) – это совокупность действий органов и должностных лиц, отмеченных в этом Законе, направленных на принудительное исполнение решений судов и других органов (должностных лиц), осуществляемые на основании, способами и в пределах полномочий, определенных этим Законом, другими нормативно-правовыми актами, выданными в соответствии с этим Законом и другими законами, а также решениями, которые согласно этого Закона подлежат принудительному исполнению (ст.1 Закона).

Закон устанавливает: органы и должностные лица, которые осуществляют принудительное исполнение решений (ст.2 Закона); исполнительные документы по решениям, подлежащих исполнению государственной исполнительной службой (ст.3 Закона); меры принудительного исполнения решений (ст.4 Закона); обязанности и права государственных исполнителей (ст.5 Закона); участников исполнительного производства (ст.ст.10 – 17 Закона); стадии исполнительного производства; расходы исполнительного производства (ст.45 Закона); особенности осуществления отдельных процессуальных действий (ст.ст.50 – 82 Закона); осуществления исполнительных действий относительно иностранцев, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц (статьи 83, 84 Закона); защиту прав взыскателя, должника и других лиц во время осуществления исполнительных действий (ст.ст. 85 – 88 Закону).

Закон Украины «О судебной экспертизе» определяет правовые, организационные и финансовые основы судебно-экспертной деятельности с целью обеспечения правосудия Украины независимой, квалифицированной и объективной экспертизой, ориентированной на максимальное использование достижений науки и техники. Согласно со ст.1 Закона судебная экспертиза – это исследование экспертом на основе специальных знаний материальных объектов, явлений и процессов, содержащих информацию об обстоятельствах дела, которое находится в производстве органов дознания, досудебного и судебного следствия.

Закон состоит из четырех розделов: I – «Общие положения» (понятие судебной экспертизы, принципы судебно-экспертной деятельности, субъекты судебно-экспертной деятельности, научно-методическое и организационно- управленческое обеспечение судебно-экспертной деятельности); II –

«Судебный эксперт» (лица, которые могут или не могут быть судебными экспертами; права и обязанности судебного эксперта, ответственность судебного эксперта); III – «Финансовое и организационное обеспечение судебно-экспертной деятельности»; IV – «Международное сотрудничество в области судебной экспертизы».

Согласно ст.1 Закона Украины «Об адвокатуре» адвокатура Украины является добровольным профессиональным общественным объединением, призванным согласно Конституции Украины способствовать защите прав, свобод и представлять законные интересы граждан Украины, иностранных граждан, лиц без гражданства, юридических лиц, оказывать им другую юридическую помощь.

Закон регулирует принципы и организационные формы деятельности адвокатуры, виды адвокатской деятельности, права и обязанности адвоката, гарантии адвокатской деятельности, дисциплинарную ответственность адвоката, основания прекращения адвокатской деятельности.

Источником гражданского процессуального права является Декрет Кабинета Министров Украины «О государственной пошлине» от 21 января 1993г.

Следует отметить, что Законом Украины «О временном делегировании Кабинету Министров Украины полномочий издавать дектеры в сфере законодательного регулирования»74 от 18.11.1992г. было установлено полномочие Кабинета Министров Украины издавать дектеры в сфере законодательного регулирования по вопросам, предусмотренным п.13 ст.97 Конституции Украины, относительно отношений собственности, предпринимательской деятельности, социального и культурного развития, государственной таможенной, научно-технической политики, кредитно- финансовой системы, налогообложения, государственной политики оплаты труда и ценообразования.

 

74 Відомості Верховної Ради. – 1993. - №2. – ст.6.

Поэтому, с момента опубликовывания данного Закона Украины до 21 мая 1993г. Кабинет Министров Украины издавал декреты, которые по своей юридической силой не отличались от законов.

Декрет Кабинета Министров Украины «О государственной пошлине» устанавливает, что государственная пошлина взымается с исковых заявлений, заявлений о преддоговорных спорах, заявлений по делам особого производства, с апелляционных жалоб на решения судов и жалоб на решения, вступивших в законную силу, а также за выдачу судами копий документов (п.1 ст.2 Декрета).

В Декрете регламентированы: размеры ставок государственной пошлины (ст.3); льготы относительно уплаты государственной пошлины (ст.4); полномочие местных Советов народных депутатов и Министерства финансов Украины по предоставлению льгот относительно уплаты государственной пошлины (ст.5); зачисление государственной пошлины в бюджет (ст.6); порядок уплаты государственной пошлины (ст.7); возвращение государственной пошлины (ст.8); ответственность за правильность взымания государственной пошлины (ст.9); органы, осуществляющие контроль за взыманием государственной пошлины (ст.10); заключительные положения (ст.11).

Источниками гражданского процессуального права выступают и другие законы Украины, которые определяют отдельные положения гражданского процесса.

Так, законодатель, принимая законы, которые регулируют материально-правовые отношения, значительное внимание уделяет усилению механизма защиты прав субъектов этих отношений и других лиц.

Например, в Гражданском кодексе Украины (далее – ГК Украины) определяются основания признания судом гражданина ограниченно дееспособным и недееспособным (ст.ст.36, 39 ГК), признание физического лица безвестно отсутствующим (ст.43 ГК), объявление физического лица умершим (ст.46 ГК), основания установления опеки и попечительства судом (ст.60 ГК), признание права собственности (ст.392 ГК) и др.

Семейный кодекс Украины (далее – СК Украины) содержит нормы, определяющие порядок расторжения брака в суде (ст.ст.109-112 СК), устанавливающие судебный порядок признания брака недействительным (ст.ст.40 - 42 СК), лишения родительских прав (ст.ст.164, 165 СК), взыскания алиментов (ст.ст.181-184, 191 СК), усыновление (ст.ст.207-231 СК) и др.

В Кодексе законов о труде Украины (далее – КЗоТ Украины) установлен судебный порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров (ст.ст.231 – 233 КЗоТ).

В Жилищном кодексе Украины (далее – ЖК Украины) содержатся нормы, предусматривающие судебный порядок признания ордера на жилое помещение недействительным (ст.59 ЖК), признание обмена жилыми помещениями недействительным (ст.87 ЖК), выселение из жилых помещений (ст.109 ЖК) и др.

Процессуальные нормы содержатся и в других законах Украины, регулирующих самые разнообразные общественные отношения различной отраслевой принадлежности.

Таким образом, среди источников гражданского процессуального права характерно преимущество законов. Усиление роли суда в осуществлении и защите конституционных прав приводит к следующему: а) его деятельность регулируется в основном нормативными актами в виде законов, а не подзаконных актов; б) расширение круга законодательных актов, содержащих нормы гражданского процессуального права.

 

 

5. Подзаконные акты как источники гражданского процессуального права

Нормативно-правовые акты, изданные на основе и во исполнение законов, именуются подзаконными актами, хотя данный термин в Конституции Украины не используется.

В решении Конституционного Суда Украины №9-рп/2001 от 19.06.2001г. (дело о стаже научной работы) отмечено, что Украина является правовым государством (ст.1 Конституции Украины), а в правовом государстве существует строгая иерархия нормативных актов, в соответствии с которой постановления и другие решения органов исполнительной власти имеют подзаконный характер и не должны искажать сущность и содержание законов75.

Как определяет юридическая энциклопедия, подзаконным актом является правовой акт, имеющий меньшую юридическую силу, чем закон. Принимается на основе законов и во исполнение их. Правовые акты не должны противоречить законам. В случае коллизии между ними преимущество отдается закону. К правовым актам относятся, в частности, указы Президента Украины, постановления и распоряжения Кабинета министров, приказы министерств и ведомств. Подзаконные акты и законы должны отвечать Конституции, которая имеет наивысшую юридическую силу76.

Отличие подзаконных актов от законов сводится к следующим основным моментам. Во-первых, если законы являются актами высших представительных (законодательных) органов государственной власти, то подзаконные акты принимаются органами или должностными лицами исполнительной власти (органами государственного управления). Во-вторых, если законы регулируют наиболее значимые, важнейшие общественные отношения, то подзаконные акты регулируют и все другие общественные отношения, которые нуждаются в правовом опосредовании, а также

75 Чаюн М.Г., Кириченко Ю.М., Кидисюк Р.А. Правові позиції Конституційного Суду України в рішеннях і висновках (1997-2003 роки). – К.: Атіка, 2003. – С.156 (- 336 с.)

76 Див.: Юридична енциклопедія: в 6 т. / Редкол.: Ю.С.Шемшученко (голова редкол.) та ін. – К.: Українська енциклопедія, 2002. – Т.4: Н-П. – С.537 (- с.)

развивают, конкретизируют, детализируют законы. В-третьих, если законы обладают высшей юридической силой, то подзаконные акты по своей юридической силе уступают законам, подчинены им, отменяют и перестают действовать при их противоречии или несоответствии законам. В-четвертых, если закон всегда создается и принимается коллективно соответствующим представительным органом государственной власти, то подзаконные акты принимаются как коллегиально, так и индивидуально уполномоченными должностными лицами исполнительной государственной власти. В-пятых, если законы в силу их высшего положения в законодательной системе принимаются по строго и подробно регламентированной процедуре, то подзаконные акты принимаются в менее строгом и детализированном порядке. Наконец, в-шестых, если законы устанавливают лишь общие правила поведения (нормы), то подзаконные акты могут иметь как нормативный, так и ненормативный характер77.

В Украине к подзаконным нормативным актам, регулирующим гражданские процессуальные правоотношения относятся следующие: Указы Президента Украины, акты Кабинета Министров Украины, отдельные и совместные акты министерств и ведомств.

В системе подзаконных нормативно-правовых актов ведущее место принадлежит указам и распоряжениям Президента Украины как главы государства, которые отличаются наибольшей широтой и глубиной воздействия на регулируемые общественные отношения78.

Согласно ст.106 Конституции Украины Президент Украины на основе и во исполнение Конституции и законов Украины издает указы и распоряжения, которые являются обязательными для исполнения на территории Украины.

Стоит согласиться с теми авторами, которые считают, что к самым важным признакам президентских актов принадлежат: а) высокое место этих актов в правовой системе (после Конституции и законов); б) широкий спектр общественных отношений, регулируемых актами главы государства в связи с масштабностью его функций и полномочий; в) общеобязательность исполнения указов и распоряжений Президента на всей территории государства; г) единоличный порядок издания актов главы государства, объединенный с использованием консультативно-совещательных процедур их подготовки и предварительного рассмотрения; д) соответствие президентских актов Конституции и законам; е) многообразие содержания

77 Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). – М.: Аванта+, 2001. - С.365 (- 560 с.)

78 Проблемы определения правового статуса указов Президента, их взаимосвязь с законодательной властью и Правительством не является предметом нашого исследования. В то же время, следует согласиться с

мнением Л.А.Окунькова, что появление указного правотворчества во многом обусловлено слабостью парламента, который не смог последовательно и консолидированно отстаивать интересы избирателей и свои законодательные прерогативы. Исторический опыт показывает: как только злоупотребление главы государства указным правом вызывает решительный протест общественности, парламента и судебной власти, сила законодательных указов начинает ослабевать, а политическая доктрина начинает пересматриваться (Окуньков Л.А. Указы президента Российской Федерации и проблемы их совершенствования // Законодательство. – 2000. - №12. – С.59-67)

актов в результате сочетания обще-нормативных, конкретно-регулятивных и оперативных мероприятий79.

Указы Президента могут носить нормотворческий характер, следовательно, наряду с актами законодательного органа являются актами первоначального правотворчества, так как содержат нормы права и посвящены общим вопросам.

Президент Украины имеет право издавать указы по любым вопросам, которые согласно ст.106 Конституции Украины относятся к его компетенции, в том числе и по вопросам, составляющих предмет гражданского процессуального права, кроме случаев, если соответствующие вопросы согласно Конституции Украины могут быть урегулированы только законом. Указы Президента содержат правовые нормы, которым своиственен общий характер.

Преимущественно указами Президента решаются вопросы обеспечения согласованного функционирования органов государственной власти, в первую очередь это касается органов исполнительной власти.

Так, указом Президента Украины от 3 марта 2003г. № 182/2003 было утверждено Положение о Государственной судебной администрации Украины. Согласно пункта 1 этого Положения государственная судебная администрация Украины (дальше – ГСА Украины) является центральным органом исполнительной власти со специальным статусом, деятельность которого направляется и координируется Кабинетом Министров Украины. ГСА Украины осуществляет организационное обеспечение деятельности судов общей юрисдикции, других органов и учреждений судебной системы (кроме Конституционного Суда Украины, Верховного Суда Украины и высших специализированных судов).

Основными заданиями ГСА Украины является: организационное обеспечение деятельности судов общей юрисдикции, обеспечение деятельности Академии судей Украины, работы съездов судей Украины, деятельности Совета судей Украины, конференций судей, советов судей; участие в границах своих полномочий в формировании судов общей юрисдикции; разработка предложений относительно совершенствования организационного обеспечения деятельности судов общей юрисдикции; осуществление материального и социального обеспечения судей и работников аппаратов судов (п.3 Положения).

Указами Президента утверждаются различного рода президентские программы, доктрины, концепции, основные направления развития и другие аналогичные документы. Так, указом Президента Украины №361/2006 от 10 мая 2006г. утверждена Концепция совершенствования судейства для утверждения справедливого суда в Украине в соответствии с европейскими стандартами.

Задачами Концепции является: создание целенаправленной, научно обоснованной методологической основы развития правосудия в Украине на

79 Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. – М.: Юринформцентр, 1999. – С.153 (- 318 с.)

ближайшие десять лет; определение путей совершенствования законодательства в этой сфере; устранение негативных тенденций, имеющих место в результате непоследовательности осуществления предыдущей судебной реформы; обеспечение доступного и справедливого судопроизводства, прозрачности в деятельности судов, оптимизации системы судов общей юрисдикции; усиление гарантий независимости судей; качественное повышение профессионального уровня судейского корпуса; повышение статуса судей в обществе; существенное улучшение условий профессиональной деятельности судей; радикальное улучшение состояния исполнения судебных решений; создание возможностей для развития альтернативных (внесудебных) способов разрешения споров.

Как закреплено в ст.2 Раздела IV Концепции гражданское судопроизводство следует рассматривать как услугу государства по разрешению частноправовых споров сторонам, которые самостоятельно не могут их урегулировать.

Таким образом, анализ указов Президента Украины показивает, что они могут содержать в себе не только конкретные правовые нормы, но и нормы-принципы, нормы-дефиниции, исходные нормы для низжих в иерархии подзаконных актов.

Следует согласиться с теми авторами, которые считают, что наиболее оптимальной является модель, когда после принятия того или иного закона Украины, Президент Украины на принципиальном уровне уточняет и углубляет регулирование по своему усмотрению соответствующей сферы общественных отношений, не выходя при этом за пределы законодательных предписаний, с одной стороны, вводя нормы-принципы, нормы-дефиниции и другие восходящие нормы, с другой стороны, оставляя конкретное регулирование соответствующих общественных отношений на усмотрение органов исполнительной власти разных уровней. Такие нормы и будут содержать в первую очередь определение направлений, подходов для конкретного регулирования соответствующих отношений,  предписания,

необходимые для координации действий разных органов государственной власти80.

В отличие от указов распоряжения Президента Украины не содержат предписаний нормативного характера. Как правило они издаются только по оперативным и организационным вопросам, и поэтому не относятся к источникам гражданского процессуального права.

По своей юридической силе вслед за нормативными указами Президента Украины идут акты Кабинета Министров Украины.

Кабинет Министров Украины является высшим органом в системе органов исполнительной власти (ч.1 ст.113 Конституции Украины), который в пределах своей компетенции издает постановления и распоряжения, обязательные для исполнения (ч.1 ст.117 Конституции Украины).

 

80 Жук Л.В. Джерела податкового права України: Автореф.дис. …канд. юрид. наук: 12.00.07 / Нац. академія держав. податкової служби України. – Ірпінь., 2005. – С.13-14 (- 23 с.)

Акты Кабинета Министров, носящие нормативный характер, издаются в форме постановлений. Этим они отличаются от распоряжений, издаваемых по оперативным или текущим вопросам, которые в большей степени являются индивидуальными актами, ненормативными по содержанию. В актах Кабинета Министров завершается процесс конкретизации законов или указов Президента, система законодательства приобретает необходимую полноту, а нормы права – конкретность и формальную определенность. Другими словами, содержание правительственного правотворчества на современном этапе обусловлено решением вопросов проведения и доведения до логического конца государственных реформ (правовых, экономических, социальных и т.п.), их эффективности и качества.

Принимаемые правительством акты: во-первых, оперативно регулируют отношения в различных отраслях общественной и государственной жизни; во-вторых, устанавливают правовые ориентиры для деятельности всех органов исполнительной власти, предприятий и учреждений; в-третьих, вводят нормативно-правовые основы для издания других правовых актов81.

Акты Кабинета Министров принимаются на основе закона, т.е. в пределах компетенции, определенной законом, и во исполнение закона, иными словами, в развитие его предписаний. Развитие может означать конкретизацию предписаний закона либо логическое дополнение общих предписаний закона, что следует рассматривать как вторичное правотворчество, имеющее, однако, общегосударственное значение.

Так, Постановлением Кабинета Министров Украины от 21 декабря 2005г. №1258 утвержден «Порядок оплаты расходов за информационно- техническое обеспечене судебных процессов, связанных с рассмотрением гражданских и хозяйственных дел, и их размеров», который определяет механизм осуществления оплаты расходов из информационно-техническое обеспечения судебных процессов, связанных с рассмотрением гражданских и хозяйственных дел.

Постановление Кабинета Министров Украины от 23 апреля 1999г.

№663 «О нормах возмещения командировочных расходов в пределах Украины и за границу» устанавливает для работников предприятий, учреждений и организаций всех форм собственности, а также государственных служащих и работников, направляемых в командировку предприятиями, учреждениями и организациями, которые полностью или частично содержатся (финансируются) за счет средств бюджетов, предельные нормы суточных расходов.

Постановление Кабинета Министров Украины от 1 июля 1996г. №  710

«Об утверждении Инстукции о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам, вызываемым в органы дознания, досудебного следствия, прокуратуры, суда или в органы, в производстве

81 Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. – М.: Юрист, 1997. – С.341 (- 672 с.)

которых находятся дела об административных правонарушениях, и выплаты государственным научно-исследовательским учреждениям судебной экспертизы за выполнение их работниками функций экспертов и специалистов» закрепляет, что за свидетелями, потерпевшими, законными представителями потерпевших, понятыми, а также экспертами, специалистами и переводчиками сохраняется средняя заработная плата за все время, потраченое ими в связи с явкой и вызовом в органы дознания, досудебного следствия, прокуратуры, суда или в органы, в производстве которых находятся дела об административных правонарушениях. Лицам, которые не являются работниками предприятий, учреждений или организаций, выплачивается вознаграждение за отрыв от обычных занятий. Кроме того, всем указанным лицам, если исполнение их процессуальных функций связано с пребыванием за пределами населенного пункта постоянного проживания, возмещаются таки расходы: стоимость проезда к месту вызова и назад, расходы, связанные с наемом жилого помещения, суточные (п.1 Инструкции).

Кроме постановлений Кабинет Министров Украины издает и распоряжения, которые, как правило, имеют индивидуальную природу, касаются конкретных действий, фактов, адресуются определенным органам и лицам. Например, 19 ноября 2009г. было принято распоряжение Кабинета Министров Украины №1443-р «О печатных средствах массовой информации общегосударственной и местной сферы распространения, в которых в 2009 году размещаются объявления о вызове к суду ответчика, третьих лиц, свидетелей, место фактического проживания (пребывание) которых неизвестно».

Следовательно, нормативные акты Кабинета Министров Украины по своей правовой природой принадлежат к подзаконным актам и по своей юридической силе занимают место вслед за нормативными указами Президента Украины.

Этот вывод не распространяется на Декреты Кабинета Министров Украины изданных на основании Закона Украины «О временном делегировании Кабинету Министров Украины полномочий издавать дектеры в сфере законодательного регулирования»82 от 18 ноября 1992г., поскольку с момента опубликовывания данного Закона Украины и до 21 мая 1993г., Кабинет Министров Украины имел полномочия издавать дектеры в сфере законодательного регулирования по вопросам, предусмотренным п.13 ст.97 Конституции Украины, относительно отношений  собственности,

предпринимательской деятельности, социального и культурного развития, государственной таможенной, научно-технической политики, кредитно- финансовой системы, налогообложения, государственной политики оплаты труда и ценообразования. То есть Декреты Кабинета Министров Украины имеют силу Законов.

 

 

82 Відомості Верховної Ради. – 1993. - №2. – ст.6.

Среди подзаконных актов значительное место отведено нормативным

актам, принимаемых Министерством юстиции Украины.

Согласно Положению о Министерстве юстиции Украины, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 14 ноября 2006г. №1577, Министерство юстиции Украины (далее – Минюст) является центральным органом исполнительной власти, деятельность которого направляется и координируется Кабинетом Министров Украины. Минюст - главный орган в системе центральных органов исполнительной власти по обеспечению реализации государственной правовой политики.

В соответствии с п.8 указанного Положения Минюст в пределах своих полномочий на основе и во исполнение актов законодательства издает приказы, организовует и контролирует их исполнение.

Приказы Минюста Украины имеют следующие особенности: 1) они уступают по юридической силе актам Кабинета Министров; 2) имеют отраслевой характер, так как предназначены регулировать общественные отношения в процессе реализации своих полномочий в определенной сфере управления; 3) отличаются большим многообразием.

Приказ Минюста Украины может быть как нормативным, так и ненормативным по своему содержаню.

Так, Приказом Минюста Украины от 24 декабря 2003г. №170/5 утверждена Инструкция об особенностях осуществления судебно- экспертной деятельности аттестовавшими судебными экспертами, которые не работают в государственных специализированных экспертных учреждениях, разработанная в соответствии с Законом Украины «О судебной экспертизе» и определяющая особенности осуществления судебно- экспертной деятельности аттестовавшими судебными экспертами, которые не работают в государственных специализированных экспертных учреждениях, а также порядок осуществления контроля за соблюдением этими экспертами требований нормативно-правовых актов, регулирующих вопросы судебно-экспертной деятельности

Инструкция закрепляет: 1) права и обязанности судебного эксперта (п.2); 2) особые условия и правила осуществления судебно-экспертной деятельности (п.3); 3) контроль за соблюдением судебными экспертами нормативно-правовых актов по вопросам судебно-экспертной деятельности (п.4).

В приказе Минюста от 8 октября 1998г. №53/5 «Об утверждении Инструкции о назначении и проведении судебных экспертиз и Научно- методических рекомендаций по вопросам подготовки и назначения судебных экспертиз и экспертных исследований» также закреплено ряд положений, имеющих значение для гражданского судопроизводства: 1) основные виды экспертиз; 2) обязанности, права и ответственность эксперта; 3) оформление материалов для проведения экспертиз (исследований); 4) оформление результатов экспертиз.

Минюст Украины в случае необходимости издает вместе с другими центральными и местными органами исполнительной власти совместные

акты (ч.2 ст.8 Положения о Министерстве юстиции Украины). Как пример таких совместных актов, можно привести приказ Минюста Украины, Генерального прокурора Украины, Министерства финансов  Украины

№6/5/3/41 от 04.03.1996г. «Об утверждении Положения о применении Закона Украины «О порядке возмещения вреда, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда». А также приказ Минюст Украины и Государственной судебной администрации Украины от 27.06.2008г. №1092/5/54 «Об утверждении Инструкции о порядке исполнения международных договоров по вопросам предоставления правовой помощи по гражданским делам относительно вручения документов, получения доказательств, признания и исполнения судебных решений», который определяет порядок проработки поручений о вручении документов, получения доказательств, совершения других процессуальных действий, а также ходатайств о признании и исполнении судебных решений во исполнение действующих международных договоров Украины по вопросам предоставления правовой помощи по гражданским делам.

К источникам гражданского процессуального права следует отнести  и

приказы Государственной судебной администрации Украины.

Приказом Государственной судебной администрации Украины от 17 февраля 2005г. №20 утверждена Временная инструкцмя по деловодству в местном общем суде, которая устанавливает общие правила ведения судебного деловодства в районых, районых в городах, городских, межрайоных судах, военных судах гарнизонов и регламентирует порядок роботы с документами с момента их получения или создания в суде до отправления или передачи в архив, обращения к исполнению судебных решений. Положения данной Инструкции распространяются также и на организацию роботы с документами, сознанными и обработанными средствами вычислительной, компьютерной и электроной техники. Компьютерные               (автоматизированные)                             технологии                      обработки документальной информации должны отвечать требованиям государственных стандартов и Инструкции.

Временная инструкция регламентирует: порядок получения судебных дел и корреспонденции (п.2); регистрацию и учет судебных дел и материалов (п.3); регистрацию и учет обращений граждан (п.4); формирование судебных дел (п.5); оформление уголовных дел в стадии предварительного рассмотрения дела судьей (п.6); работу с исковыми заявлениями, заявлениями особого производства, жалобами, возникающими из административно-правовых отношений, оставленными без движени (п.7); работу с исковыми заявлениями (заявлениями, жалобами), в принятии которых истцу (заявителю, жалобщику) отказано (п.8); оформление гражданских дел после окончания подготовки дела к судебному рассмотрению (п.9); действия секретаря судебного заседания при рассмотрении дел (п.10); фиксирование судебного процесса техническими средствами (п.11); принятие и учет апелляционных жалоб и  апелляционных

представлений на судебные решения (п.12); обращение к исполнению судебных решений (п.13); принятие, учет и хранение вещественных доказательств и особых документов в судебных делах (п.14); оформление документов (п.15); подготовку распорядительных документов (п.16); учет и хранение печатей, штампов и бланков (п.17); составление номенклатуры дел суда (п.18); порядок выдачи для ознакомления судебных дел и копий документов (п.19); передачу дел в архив суда (п.20).

Приказом Государственной судебной администрации Украины от 21 июля 2005г. №84 утверждена Инструкция о порядке фиксирования судебного процесса техническими средствами в общих судах Украины, которая устанавливает единый порядок фиксирования судебного процесса техническими средствами и требования к комплексам по фиксированию судебного процесса.

Приказом Государственной судебной администрации Украины от 23 февраля 2006г. №17 утвержден Механизм перечисления средств для оплаты расходов на информационно-техническое обеспечение рассмотрения гражданских дел.

Приказом Государственной судебной администрации Украини от 18 октября 2004г. №182/04 утверждена Инструкция о порядке обеспечения старшими судебными распорядителями и судебными распорядителями проведения судебного заседания, их взаимодействия с правоохранительными органами, которая регулирует организацию деяльности службы судебных распорядителей в судах общей юрисдикции, условия и порядок исполнения старшими судебными распорядителями и судебными распорядителями обязанностей и полномочий, определенных Законом Украины «О судоустройстве Украины», Временным положением о службе судебных распорядителей и организации их деятельности, приказами Государственной судебной администрации Украины, приказами председателя суда и распоряжениями председательствующего в судебном заседании, их взаимодействие с правоохранительными органами.

Приказом Государственной судебной администрации Украины от 21 апреля 2003г. №51/04 утверждено Временное положение о службе судебных распорядителей и организацтю их деятельности, разработанное в соответствии с требованиями Закона Украины «О судоустройстве Украины» и Положения о Государственной судебной администрации Украины, утвержденного Указом Президента Украины от 3 марта 2003г. №182, и определяет порядок создания и деятельности службы судебных распорядителей. Действие Временного положения распространяется на местные и апелляционные суды общей юрисдикции, структурные подразделения Государственной судебной администрации Украины, территориальные управления государственной судебной администрации в Автономной Республике Крым, областей, городов Киева и Севастополя.

Среди ведомственных нормативных актов, которые толкуют отдельные нормы гражданско-процессуального законодательства и явлдяются обязательными для исполнения в межах отдельного ведомства,  следует

отметить приказ Министерства внутренних дел Украины №864 от 28.12.1995г. «Об утверждении Инструкции о порядке исполнения постановлений прокуроров, судей, следователей, органов дознания и определений судов о приводе подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, свидетелей и потерпевших». В Приказе урегулирован порядок исполнения привода (основания для исполнения, требования к процессуальным документам, обязанности работников милиции, время проведения привода, особенности привода несовершеннолетних), расходы по исполнению привода и порядок их компенсации.

Важное практическое значение для гражданского судопроизводства имеет приказ Главной государственной налоговой инспекции Украины от 22.04.1993г. №15 «Об утверждении Инструкции о порядке исчисления и взимания государственной пошлины».

Инструкция издана на основании Декрета Кабинета Министров Украины от 21 января 1993г. №7-93 "О государственной пошлине". Как отмечается в Инструкции, государственная пошлина исчисляется по ставкам в размерах частей необлагаемого минимума доходов граждан и в процентном отношении к соответствующей сумме документа (суммы иска, стоимости отчуждаемого имущества и т.п.) (п.1). Инструкция состоит из 5 частей: I – общие положения; II – порядок исчисления и уплаты государственной пошлины; III – взимание государственной пошлины в бюджет; IV – возвращение государственной пошлины; V – взимание государственной пошлины по отдельным видам действий и документов.

В научной литературе высказывается мнение о том, что к ведомственным нормативным актам, содержащим организационно- процессуальные нормы относятся и приказы Генерального прокурора Украины83. Однако, по нашему мнению, данные приказы можно признать источником гражданского процессуального права только условно. Основания участия прокурора в гражданском судопроизводстве закреплены в Законе Украины «О прокуратуре» и в статьях 45 и 46 ГПК Украины. В приказах же Генерального прокурора Украины не содержится специальных норм или толкований, которые бы дополняли правовое положение прокуратуры в гражданском судопроизводстве. Так, в приказе Генерального прокурора Украины №6-гн от 29.11.2006г. «Об организации представительства прокурором в суде интересов гражданина или государства и их защиты при исполнении судебных решений» прокурорам всех уровней предложено обеспечить активное и эффективное применение представительских полномочий по защите интересов гражданина или государства в суде. При

83 Див.: Косюта М.В. Прокурорська система України в умовах демократичного суспільства: Монографія. – Одеса: Юридична література, 2002. – С.17-42 (- 376 с.); Грошевой Ю.М. Коментар до статті 121 Конституції України / Конституція України: Науково-практичний коментар / В.Б.Авер’янов, О.В.Батанов, Ю.В.Баулін та ін. – Х.: Право; К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. – С.586 (- 808 с.); Дроздов О.М. Джерела кримінально-процесуального права України: Автореф. дисерт. …канд.юрид.наук:12.00.09 / Нац. юрид. академія України ім. Ярослава Мудрого. – Х., 2004. – С. 19-20 (- 26 с.); Дунас Т.О., Руденко М.В. Прокурор у цивільному процесі України: сутність, завдання, повноваження. – Х.: Харків юридичний, 2006. – С.33-51 (- 340 с.)

этом основными заданиями представительства в суде считается реальная защита прав и законных интересов лиц, которые не в состоянии по каким- либо причинам самостоятельно защитить свои права или реализовать процессуальные полномочия, неопределенного круга лиц, права которых одновременно нарушаются, а также защита интересов государства, которые нарушены или могут быть нарушены в результате противоправных действий физических или юридических лиц (п. 2 Приказа). Как видим, приказ дублирует положение ст.36-1 Закона Украины «О прокуратуре», без какой- либо конкретизации или детализации закона.

Как показывает анализ деяльности Генерального прокурора Украины, сфера использование приказов этого органа более актуальна и затребована для уголовного судопроизводства и досудебного следствия. В качестве источника гражданского процессуального права приказы Генерального прокурора Украины не используются.

На основании вышеизложенного, можно сделать следующие выводы:

1) подзаконные акты, являющиеся источниками гражданского процессуального права, выступают только в форме указов Президента Украины, постановлений и распоряжений Кабинета Министров Украины, приказов министерств и ведомств Украины;

2) указанные подзаконные акты содержат организационно- процессуальные нормы в сфере гражданского судопроизводства;

3) основная цель подзаконных актов – конкретизация и детализация норм гражданского процессуального права, содержащихся в законах, а также правильное и точное применение указанных норм.

 

 

6. Место международных договоров в системе источников гражданского процессуального права Украины

Закон Украины «Про международные договоры Украины» закрепляет, что международный договор Украины – это договор заключенный в письменной форме с иностранным государством или другим субъектом международного права, который регулируется международным правом, независимо от того, содержится договор в одном или нескольких связанных между собой документах, и независимо от его конкретного наименования (договор, соглашение, конвенция, пакт, протокол и т.п.) (ст.2 Закона).

В  общей  теории    права  сформулированы  характерные международного договора:

- это правоустанвливающий акт, содержанием которого являются сформулированные сторонами договора взаимные права, обязанности, порядок их реализации, а также ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение добровольно принятых на себя обязательств;

- его юридическая сила зависит от правового статуса субъектов, которые его заключают;

- нормативный договор виступает частью национального законодательства: с одной стороны он является производным от конституции и законов, основан на них, не может им противоречить, дополняет и конкретизирует действующее законодательство, а с другой стороны – служит основой для принятия других юридических актов;

- он призван обеспечить публичный, общий интерес, всеобщее благо, поэтому выполнение договорных обязательств гарантируется государством путем применения различных форм, средств, методов, в том числе принудительного характера;

- нормативный договор заключается и вступает в силу согласно установленной процедуре (ратификация, утверждение, согласование, и тому подобное);

- он рассчитан на длительный срок действия, многоразовое применение84.

Специфика международного договора проявляется в том, что с одной стороны, будучи одной из разновидностью договорных актов, международный договор обладает теми же общими (универсальными) признаками, которые присущи всем иным типам договорных актов: согласительный характер; добровольный характер; обеспеченность в законодательном порядке и взаимно обязательный характер и т.п. С другой строны, будучи источником права, международный договор обладает присущими только ему специальными признаками: наличие правовых норм; публичный характер; специальные процедуры и порядок совершения отдельных правовых действий и др.

Украина является активной участницей международных договоров и соглашений. Примерами международных договоров по вопросам гражданского судопроизводства могут быть Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954г., Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965г., Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970г., а также «международные договоры по специальным вопросам», т.е. различные двусторонние  и многосторонние соглашения о  правовой

помощи85. Например, Договор между Украиной и Чешской Республикой о правовой помощи в гражданских делах (2001г.), Договор между Украиной и Сирийской Арабской Республикой о правовых отношениях и взаимной правовой помощи в гражданских и уголовных делах (2009г.), Соглашение между Украиной и Большой Социалистической Народной Ливийской

 

84 См.: Загальна теорія держави і права / За ред. М.В.Цвіка, О.В.Петришина. – Харків: Право, 2009. – С.189; Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: Изд-во БЕК, 1995; Назаренко О.А. Міжнародні договори України в системі джерел конституційного права України // Автореферет дисертації на здобуття наук.ступеня к.ю.н.; спеціальність 12.00.02. – К.: Інститут держави і прави ім.В.М.Корецького, 2006

85 Тимченко Л.Д. Международное право: Учебник. – Харьков.: Консум. – Университет внутренних дел. – 1999. – С.87.

Арабской Джамагириею о правовой помощи в гражданских и уголовных делах (2009г.) и др.

Отдельную группу международных договоров составляют соглашения Украины в рамках участия в Содружестве Независимых Государств (СНГ). Например, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях в гражданских, семейных и уголовных делах, заключенная между государствами-участниками СНГ 7 октября 2002г. в г.Кишиневе.

Однако при всей важности двухсторонних и многосторонних договором большое значение при определении порядка судопроизводства по гражданским делам имеют международные акты общего характера, устанавливающие общепризнанные международным правом стандарты судебной защиты прав и свобод человека и гражданина, которые должны применяться при разрешении дел вне зависимости от их субъективного состава. В числе таких международно-правовых актов следует назвать Всеобщую декларацию прав человека 1948 г. и Конвенцию о защите прав и основных свобод 1950г. с последующими протоколами к ней. Многие их положения инкорпорированы законодателем в национальное гражданское процессуальное право, что не лишило их свойства быть одновременно и

частью международного права86. При этом соответствующие международно- правовые акты в других своих положениях сохраняют и самостоятельное

значение. Содержащиеся в них правила, являясь составной частью правовой системы Украины, нередко непосредственно применяются судами во взаимосвязи с нормами национального закона при определении порядка рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела, особенно в тех случаях, когда необходимо определить параметры правосудия с учетом неких оценочных понятий, например таких его параметров, как справедливое разбирательство спора о гражданских правах и обязанностях, разумный срок судопроизводства,  разрешение  любого  спора  независимым  и

беспристрастным судом87.

Конституция Украины в ч.1 ст.9 провозгласила, что действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины.

В ст.2 ГПК, которая именуется как «Законодательство о гражданском судопроизводстве», дан перечень видов нормативно-правовых актов, являющихся источниками гражданского процессуального права. К ним относится Конституция Украины, ГПК Украины и Закон Украины «О международном частном праве». В этом перечне международные акты в качестве источников гражданского процессуального права не указаны.

В то же время ч.2 ст.2 ГПК предусматривает, что если международным договором, согласие на обязательность которого дано Верховной Радой

 

86 Тиунов О.И. Международное гуманитарное право. – М., 1999. – С.254.

87 Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы: монография. – М.: Проспект, 2010. - С.315.

Украины, предусмотрены иные правила, чем установленные в ГПК Украины, применяются правила международного договора.

Следовательно, Украина признает в сфере гражданского судопроизводства приоритет международного права над национальным, т.е. внутригосударственным правом. Однако, это не означает, что нормы международного права автоматически становятся внутригосударственными, а международные договоры – источниками внутригосударственного гражданского процессуального права.

Как отмечает О.Е.Кутафин, нормы и источники международного права занимают обособленное положение в нормативном массиве правовой системы государства, функционируя наряду с национальным правом. Они толкуются и применяются в соответствии с целями и принципами международного права и конкретного договора. Однако при этом они остаются источниками национального права как части национальной правовой системы. Иными словами, источники права в правовой системе государства являются внешней формой норм как национального, так и

международного права, действующих в стране с санкции государства88.

Полагаем, что нормы международного права, выполняя совместную с нормами внутреннего права регулятивную функцию, сохраняют свой международно-правовой характер. В тех же случаях, когда под их влиянием принимаются нормы внутреннего права, дублирующие международно- правовые нормы, эти нормы рассматриваются исключительно как нормы внутреннего права и действуют параллельно с аналогичными нормами международного права89.

Как отмечается в юридической литературе, международные договоры, содержащие нормы гражданского процесса, являются актами выражения согласованной воли двух и более государств, т.е. источниками международного права. Они «вторгаются» в сферу внутригосударственных отношений договаривающихся государств на взаимных условиях по вопросам, по которым достигнуто соглашение90.

Для того, чтобы норма международного права могла применяться как часть права Украинского государства, она должна быть сформулирована таким образом, чтобы ее можно было применить непосредственно. Если нормы внутригосударственного гражданского процессуального права не смогут эффективно регулировать процессуальные правоотношения, которые возникают в сфере гражданского судопроизводства, то это будет препятствовать полному и точному выполнению обязательств государства. В то же время нециональное законодательство государств не должно быть поводом для отказа от выполнения международных обязательств, которые содержатся в соответствующих международных договорах.

 

88 Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Ыедерации. – М.: юрист, 2002. - С.59.

89 Кобзева С.И. Источники права социального обеспечения России: монография. – М.: Проспект, 2009. - С.120.

90 Фархтдинов Я.Ф. Виды источников гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. №1. (2001г.) – М.: Издательство НОРМА, 2002. - С.25-26.

Мы потдерживаем мнение тех авторов, которые считают, что направленность международного права регулировать международные отношения не служат препятствием для распространения регулирующего действия международных правовых норм на определенные области внутригосударственных отношений «в силу суверенных государственных решений»91, т.е. нет никакх принципиальных препятствий для прямого действия международных норм во внутригосударственной сфере.

Так, согласно ч.1 ст.390 ГПК, решение иностранного суда признается и исполняется в Украине, если их признание и исполнение предусмотрено международным договором, согласие на обязательность которого дано Верховной Радой Украины, или по принципу взаимности.

Статья 415 ГПК предусматривает, что в случае если в процессе рассмотрения дела суду необходимо вручить документы, получить доказательства, провести отдельные процессуальные действия на территории другого государства, суд Украины может обратиться с соответствующим судебным поручением в иностранный суд или другой компетентный орган иностранного государства в порядке, установленном ГПК Украины или международным договором, согласие на обязательность которого дано Верховной Радой Украины.

В соответствии с ч.2 ст.413 ГПК, аккредитованные в Украине дипломатические представители иностранных государств и другие лица, указанные в соответствующих законах Украины и международных договорах, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, подлежат юрисдикции судов Украины по гражданским делам лишь в пределах, определенных принципами и нормами международного права или международными договорами, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины.

Многие международные договоры, в том числе Договор между Украиной и Чешской Республикой о правовой помощи в гражданских делах (2001г.), предусматривают право дипломатического представительства или консульского учреждения одной из Договаривающейся Стороны представлять интересы граждан этой стороны по вопросам наследования перед органами другой Договаривающейся Стороны без особой доверенности, если эти граждане из-за отсутствия или по другим уважительным причинам не в состоянии своевременно защищать свои права и интересы и не назначили уполномоченного.

Изложенные примеры говорят о том, что в случае возникновения одной из указанных выше ситуаций в качестве непосредственного регулятора процессуальных отношений может выступать норма соответствующего международного договора.

 

 

91 См.: Марочкин С.Ю. Применение судами норм международного права при разрешении гражданских и арбитражных дел // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. – 2005. - №4. – С.486- 498; Игнатенко Г.В. Взаимодействие внутригосударственного и международного права. – Свердловск, 1981.

– С.22.

Как удачно заметил В.Евинтов, нормы международных договоров, которые введены в право Украины ратификационным законом, приобретают статус норм национального права и подлежат соответствующему приложению. Прямое применение норм договоров, о которых идет речь, не исключается, если законодатель не осуществил специальную трансформацию этих норм и внутреннее законодательство.92

Таким образом, ратифицированный международный договор по вопросам гражданского процесса приобретает обязательную юридическую силу для суда, если в нем предусмотренны иные правила, чем в гражданском процессуальном законе.

Следовательно, международный договор может выступать источником гражданского процессуального права в том случае если:

- он регулирует вопросы связанные с возникновением, изменением и прекращением гражданских процессуальных отношений. Как показывает содержание международных договоров основными вопросами регулирования являются: а) процессуальное положение иностранцев в суде; б) судебный иммунитет; в) судебные доказательства; г) судебные поручения; д) признание и исполнение решений иностранных судов;

- если международным договором предусмотрены иные правила, чем установленные ГПК Украины.

- в случае коллизии норм ратифицированного международного договора и норм национального права первые имеют высшую силу над вторыми и подлежат приоритетному применению.

Как источник гражданского процессуального права Украины международный договор представляет собой соглашение между Украинским государством и субъектами международного права об установлении принципов и норм в сфере гражданского судопроизводства, имеющих обязательный характер для договаривающихся государств.

Запрещается вводить в право Украины и применять договоры, которые противоречат положением Конституции Украины. Презюмируется, что должным образом ратифицированные международные договоры отвечают Конституции. Поэтому международный договор, являясь специфическим источником права, входит в иерархию источников гражданского процессуального права по своей юридической силе после Конституции Украины. Это подтверждается и решением Конституционного Суда Украины, который в решении по делу о толковании термина

«законодательство» указал: «термин «законодательство» следует понимать так, что им охватываются не только законы Украины, декреты Кабинета Министров Украины и ратифицированные Украиной международные договоры, но и постановления Верховной Рады Украины, указы  Президента

 

 

92 Євінтов В. Пряме застосування міжнародних стандартів прав людини (Коментар до ст.9 Конституції України) // Український часопис прав людини. – 1998. - №1. – С.27.

Украины, постановления Кабинета Министров Украины (принятые в пределах полномочий этих органов)»93.

По мнению некоторых ученых, у договорной формы права перспективное будущее. Договоры – проявление нормативной саморегуляции, и если представить источники права в виде социально- юридического взаимодействия, то оно должно быть в значительной мере добровольно-согласительным, стимулирующе-побудительным, а не формально-принудительным94. Поэтому следует отметить значительное воздействие норм международных договоров на дальнейшее развитие и обновление норм национального гражданского процессуального права.

 

 

7. Роль и значение решений Конституционного Суда Украины в гражданском судопроизводстве Украины

В соответствии со ст.147 Конституцией Украины Конституционный Суд Украины является единственным органом конституционной юрисдикции в Украине, который решает вопросы о соответствии законов и других правовых актов Конституции Украины и дает официальное толкование Конституции Украины и законов Украины.

Согласно ст.13 Закону Украины «О Конституционном Суде Украины» Конституционный Суд Украины принимает решение и дает заключения по делам относительно:

1) конституционности законов и других правовых актов Верховной Рады Украины, актов Президента Украины, актов Кабинета Министров Украины, правовых актов Верховной Рады Автономной Республики Крым;

2) соответствия Конституции Украины действующих международных договоров Украины или тех международных договоров, которые вносятся в Верховную Раду Украины для дачи согласия на их обязательность;

3) соблюдения конституционной процедуры расследования и рассмотрения дела о смещении Президента Украины с поста в  порядке

93 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміна «законодавства») №12-рп/98 від 9 липня 1998 раку. – Справа

№17/81-97; №1-1/98.

94 Тихомиров Ю.А. Закон и формирование гражданского общества // Государство и право. – 1991. - №8. – С.25.

импичмента в пределах, определенных статьями 111 и 151 Конституции Украины;

4) официального толкования Конституции и законов Украины.

Акты Конституционного Суда Украины имеют свою специфику, обусловленную прежде всего значимостью этих актов для реализации норм Конституции Украины и Законов Украины, обеспечения прав и свобод личности, стабильности конституционного строя.

В тоже время, Конституция Украины и Закон Украины «О Конституционном Суде Украины» прямо не определяют правовую природу решений Конституционного Суда в отличие от Конституций и законодательства целого ряда стран, в которых акты конституционной юрисдикции официально квалифицируются как имеющие силу закона (например, ФРГ), как нормативные правовые акты или акты нормативного характера (Азербайджан, Армения, Казахстан и др.), прецеденты (Испания) и т.п.

В юридической литературе обращается внимание на двойственный характер деятельности Конституционного Суда. С одной стороны, Конституционный Суд является органом правосудия, а с другой, – конституционным органом, которому предоставлено право осуществлять контроль за деятельность законодательной и исполнительной власти95. Данное обстоятельство непосредственным образов влияет на правовую природу актов Конституционного Суда.

По мнению ряда ученых-конституциолистов особый статус Конституционного Суда состоит в опосредованном наделении его законодательными функциями. Этот тезис раскрывается в двух аспектах.

Во-первых, Конституционный суд обладает «негативними» полномочиями, отменяя законы и другие нормативне акты, либо их отдельные положення в силу их несоответствия Конституции по

95 Тодыка Ю.М., Толкование Конституции и законов Украины: теория и практика: Монография. – Х.: Факт, 2003. – С.310 (328 с.); Эбзеев Б.С. Конституция. Правовое государство. Конституционный Суд. – М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1997. – С.112-129.

содержанию, по форме и порядку принятия, опубликования или введения в действие. По этим же основаним Конституционный Суд может дисквалифицировать международные и внутригосударственные договоры.

Во-вторых, Конституционный Суд в известной мере обладает

«позитивними» законодательными полномочиями. Это выражается, прежде всего, в рекомендациях законодателю осуществить необходимое нормативно-правовое регулирование в соответствии с правовими позициями Конституционного Суда. В этих случаях его правове позиции выступают материальными критериями нового правового регулирования, задаю тему известные параметры, являються своеобразными моделями будущих правових норм. В силу принципа разделения властей Конституционный Суд, как и другие органы правосудия, является правоприменительным органом, он не может творить право, это прерогатива законодательной власти. Вместе с тем необходимо признать, что в случае толкования Конституции

Конституционный Суд фактически выступает в роли «второго законодателя»96. Как замечают некоторые авторы: «в определенном смысле можно говорить про «негативные» законотворческие полномочия Конституционного Суда Украины»97.

Оценивая правовой характер актов Конституционного Суда Украины в плане обладания ими юридической силы, следует говорить о том, что участие Конституционного Суда Украины в правотворчестве осуществляется преимущественно посредством рассмотрения дел о конституционности законов (иных правовых актов) и официального толкования Конституции, оформленных в виде общеобязательных решений и заключений.

Согласно ст.61 Закон Украины «О Конституционном Суде Украины» Конституционный Суд по результатам рассмотрения дел относительно

96 Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. – М.: Российский Юридический Издательский Дом., 1997. – С.206; Лазарев Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал российского права. – 1997. - №11. – С.3-13; Витрук Н. Законодательные правомочия конституционных судов // Конституционный контроль и демократические процессы в новых независимых государствах: Сборник материалов международного семинара. – Ереван, 1996. – С.235-243.

97 Скомороха В.Є. Конституційна юрисдикція в Україні: проблеми теорії, методології і практики. – К.: МП Леся, 2007. - С.346 (716 с.)

конституционности законов и других правовых актов Верховной Рады Украины, актов Президента Украины, актов Кабинета Министров Украины, правовых актов Верховной Рады Автономной Республики Крым принимает решение.

Под решениями Конституционного Суда следует понимать принимаемый в заседании в определенном законом порядке и облеченный в установленную форму правовой акт, содержащий государственно-правовое веление и имеющий обязательный характер, которым окончательно разрешается вопрос, относящийся к компетенции Конституционного Суда.

Решения Конституционного Суда Украины являются окончательными. Это значит, что они вступают в силу с момента принятия (провозглашение) и никто, в том числе и сам Конституционный Суд, отменить или изменить их не может. Как разъяснил Конституционный Суд Украины, ―положения части второй ст.150 Конституции Украины относительно исполнения решений Конституционного Суда Украины необходимо понимать так, что законы, другие правовые акты или их отдельные положения, признанные по этим решениям неконституционными, не подлежат применению как такие, что в соответствии с ч.2 ст.152 Конституции Украины утратили действие со дня принятия Конституционным Судом Украины решения об их неконституционности (Решение по делу о порядке выполнения  решений

Конституционного Суда Украины)98.

Следовательно решения Конституционного Суда Украины, которыми законы, другие нормативно правовые акты или их отдельные положения признаны неконституционными, имеют силу нормативно правового акта. Признавая тот или другой нормативно правовой акт неконституционным и тем самым отменяя его, Конституционный Суд Украины выполняет правотворческую функцию. Такие решения Конституционного Суда Украины фактически создают новые правовые нормы. Они распространяются на всех субъектов права и создают новые права и

98 Вісник Конституційного Суду України. – 2000. - №6. – С.21.

обязанности. Но юридическая сила такого решения Конституционного Суда Украины не может быть приравнена к юридической силе обычных законов и других нормативно правовых актов, поскольку для пересмотра положений этого решения необходимо внесение изменений в Конституцию Украины99.

При таких обстоятельствах нельзя отрицать, что указанные акты Конституционного Суда Украины, имеют нормативный характер, и являються источниками права вообще, и гражданского процессуального права в частности.

Акты толкования Конституционного Суда – это акты нормативного действия, обладающие высшей юридической силой, уровень которой соответствует уроню Конституции и эти акты в условиях проблемности законодательства призваны бать средством преодоления пробелов и, следовательно, когут содержать положення, способные впоследствии стать нормой закона.

Важной спецификой актов Конституционного Суда по толкованию Конституции является то, что в отличие от актов, вынесенных по делам о конституционности нормативно-правовых актов, рассматриваемые акты нормативного толкования не влекут за собой утрату юридической силы каких-либо правових актов, отдельных норм и правових положений. Иное дело, что последние должны бать пересмотренны и приведены в соответствие с интерпретацией Конституции, даваемой Конституционным Судом. Акты казуального толкования и в целом решения по конкретным делам подлежат пересмотру (могут быть пересмотрены), если они виносились на основе неправильной интерпретации Конституции, неверной интерпретации собственной компетенции, не соответствующей толкованию Конституционного Суда. Акты официального нормативного толкования Конституции обязательны для всех нормотворческих органов100.

 

99 Тихий В. Основні повноваження Конституційного Суду України // Вісник Академії правових наук України. – 2003 – Вип. 2(33) – 3 (34). – С.297.

100 Хабриева Т.Я. Процессуальные вопросы толкования Конституции в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации // Государство и право. – 1996. - №10. – С.22.

Таким образом, нормативная новизна интерпретационных предписаний актов официального толкования норм права Конституционным Судом Украины, заключается в том, что ими снимается неопределенность в понимании иных общих правовых установлений. Указанные предписания обладают всеми признаками юридических норм с той лишь особенностью, что применяются совместно с толкуемыми нормативными положениями. В то же время данная особенность свидетельствует лишь о вспомогательном значении актов официального судебного толкования норм права, но не опровергает их правотворческое значение.

Изложенное дает возможность определить юридические признаки решений Конституционного Суда Украины:

- они постановляются единственным органом конституционной юрисдикции в Украине – Конституционным Судом, который Конституция Украины наделила исключительной прерогативой решать вопрос о соответствии законов и других правовых актов Конституции и давать официальное толкование Конституции и законов Украины (ст.147 Конституции Украины);

- они постановляються в определенном процедурном порядке, т.е. являються результатом правотворчества;

- имеют общий характер, поскольку распространяются не только на нормативные правовые положения, ставшие предметом рассмотрения Конституционным Судом, но и на иные аналогичные предписания;

- обязательны на всей территории Украины и могут применяться неоднократно;

- документально оформленны, имеют установленню форму и реквизиты

- установлен специальный порядок вступления в юридическую силу и порядок ее утраты. Поскольку решение Конституционного Суда об

официальном толковании опосредствовано является частью Конституции, оно, как и Основной Закон Украины, имеет высшую юридическую силу101;

- государство обеспечивает обязательность решений Конституционного Суда не только соответствующими нормативными актами, но и соответствующими организационно-принудительными мерами;

- подлежат официальному опубликованию (ст.ст.67 Закона Украины «О Конституционном Суде Украины»).

На основании вышеизложенного, можно сделать следующие выводы:

1) решения Конституционного Суда Украины являются специфическими источниками гражданского процессуального права Украины. Они сочетают в себе свойства различных видов источников права, но в то же время не могут быть в полной мере отнесены ни к одному из них. Поэтому можно считать, что решения Конституционного Суда Украины сочетают в себе качества правоприменительных и нормоустанавливающих актов;

2) решения, принятые Конституционным Судом, являются источниками права, которым в иерархии правовых актов отведено место ниже Конституции, но выше любых иных внутригосударственных актов, включая конституционные законы. Следовательно, юридическая сила решений Конституционного Суда превышает юридическую силу любого акта, кроме Конституции Украины;

3) Конституционный Суд Украины не является законодательным органом и не подменяет законодателя. Однако он активно участвует в законодательном процессе, формирует позитивное конституционное право, способствует совершенствованию и развитию текущего законодательства;

4) признание за актами Конституционного Суда Украины роли источника права влечет необходимость официального закрепления данного положения в законодательстве Украины.

 

101 Тесленко С. Правова природа актів Конституційного Суду України // Право України. – 2000. - №2. - С.9 (С.6-9)

Суть, серцевину решений Конституционного Суда составляют закрепленные в них правовые позиции, содержащие толкование конституционных норм либо выявляющие конституционно-правовой смысл закона, на которых основаны итоговые выводы решений.

Термин «правовые позиции» Конституционного Суда Украины в законодательстве Украины не предусмотрен, но сегодня он достаточно часто употребляется в решениях, заключениях и постановлениях Конституционного Суда Украины.

Под правовыми позициями Конституционного Суда следует понимать не только окончательный вариант его решения (в широком смысле), но и систему правовых аргументов, которые использовались для его обоснования, представления Суда о сущности рассматриваемой им проблемы и выводах, к которым он приходил во время ее решения102.

Правовые позиции формируются Конституционным Судом Украины по поводу определенной правовой проблемы и представляют собой интерпретацию предписаний нормативно-правовых актов, которая дается на основе Конституции Украины в соответствии с основными принципами конституционного строя Украины.

Конституционный Суд Украины формирует правовые позиции в результате официального толкования Конституции и законов Украины, а также в результате проверки на соответствие законов и других правовых актов Конституции Украины.

Приведем некоторые примеры правовых позиций, которые сформулированы Конституционным Судом Украины за время своей деятельности:

- «каждому гарантируется защита прав и свобод в судебном порядке. Суд не может отказать в правосудии, если гражданин Украины, иностранец, лицо без гражданства считают, что их права и свободы нарушены или нарушаются, создано или создаются препятствия для их реализации  или

102 Див.: Цимбалістий Т.О. Конституційна юстиція України. – К.:Центр учбової літератури, 2007. – 240 с.

имеют место другие ущемления прав и свобод. Отказ суда в принятии исковых и других заявлений, жалоб, оформленных в соответствии с действующим законодательством, является нарушением права на судебную защиту, которое согласно ст.64 Конституции Украины не может быть ограничено» (Решение Конституционного Суда Украины № 9-зп от 25 декабря 1997г. (дело за обращениями жителей города Желтые Воды);

- «прокурор или его заместитель в каждом конкретном случае самостоятельно определяет с ссылкой на законодательство, на основании которого подается иск, в чем именно состоит или может состоять нарушение материальных или других интересов государства, обосновывает в исковом заявлении необходимость их защиты и отмечает орган, уполномоченный государством осуществлять соответствующие функции в спорных отношениях» (Решение Конституционного Суда Украины № 3-рп/99 от 8 апреля 1999г. (дело о представительстве прокуратурой Украины интересов государства в арбитражном суде);

- «закрепив право любого физического лица на правовую помощь, конституционное предписание „каждый является свободным в выборе защитника своих прав― (ч.1 ст. 59 Конституции Украины) по своему содержанию является общим и касается не только подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, но и других физических лиц, которым гарантируется право свободного выбора защитника с целью защиты своих прав и законных интересов, возникающих из гражданских, трудовых, семейных, административных и других правоотношений» (Решение Конституционного Суда Украины № 13-рп/2000 от 16 ноября 2000г. (дело о праве свободного выбора защитника);

- «положение ч.1 ст.59 Конституции Украины «каждый имеет право на правовую помощь» нужно понимать как гарантированную государством возможность любому лицу независимо от характера его правоотношений с государственными органами, органами местного самоуправления, объединениями граждан, юридическими и физическими лицами свободно,

без неправомерных ограничений получать помощь по юридическим вопросам в объеме и формах, как оно в том нуждается» (Решение Конституционного Суда Украины № 23-рп/2009 от 30 сентября 2009г. (дело о праве на правовую помощь);

- «украинська язык как государственный язык является обязательным средством общения на всей территории Украины при осуществлении полномочий органами государственной власти и органами местного самоуправления (язык актов, работы, делопроизводства, документации и т.п.), а также в других публичных сферах общественной жизни, которые определяются законом» (Решение Конституционного Суда Украины № 10- рп/99 от 14 декабря 1999г. (дело о применении украинского языка);

- «положение п.8 ч.3 ст.129 Конституции Украины относительно обеспечения апелляционного обжалования решения суда, кроме случаев, определенных законом, следует понимать так, что в гражданском процессе апелляционному обжалованию подлежат постановления за исключением случаев, когда такое обжалование запрещено законом» (Решение Конституционного Суда Украины № 3-рп-/2010 от 27 января 2010г. (про апелляционное обжалование определений суда);

- «положение п.2 ч.1 ст.293 ГПК Украини относительно возможности апелляционного обжалования постановлений суда об обеспечении иска, а также об отмене обеспечения иска во взаимосвязи с положениями пунктов  2,

8 ч.3 ст.129 Конституцих Украины необходимо понимать как такие, что предусматривают право обжаловать отдельно от решения суда в апелляционном порядке постановления суда первой инстанции как об обеспечении иска и об отмене обеспечения иска, так и постановления об отказе в обеспечении иска и отмене обеспечения иска» (Решение Конституционного Суда Украины № 12-рп-/2010 от 28 апреля 2010г. (дело про обеспечение апелляционного обжалования определений суда).

По нашему мнению, правовые позиций Конституционного Суда Украины не могут рассматриваться как самостоятельные источники

гражданського процесуального права в отрыве от самого акта Суда. Правовая позиция приобретает значение только в святи с изданием судебного акта, а не само по себе. Следовательно, итоговый акт Суда (решение, заключение, определение) и правовая позиция Суда должны рассматриваться в единстве, неразрывно друг от друга, поскольку именно основываясь на определенной правовой позиции, Конституционный Суд делает тот или иной вывод, зафиксированный в решении.

Правовые позиции Конституционного Суда важно отличать от иных, смежных правовых явлений, к примеру, от применения общих принципов. В таких случаях Суд не формулирует новую позицию, а использует действующий правовой принцип и на его основе принимает конкретное решение. Как правило, такие конструкции встречаются в мотивировочной части решения Конституционного Суда. Они представляют собой короткие и емкие юридические формулировки, отличающиеся абстрактным характером их изложения.

 

 

8. Роль Постановлений Пленума Верховного Суда Украины и судебной практики в гражданском судопроизводстве

…смысл и ценность закона определяются судебным решением Э.М.Мурадьян103

 

Формой реализации судебной власти является правосудие. Именно правосудие с присущим ему правозащитной функцией, правовой организацией и процедурами, независимым статусом, нейтральностью и объективностью выступает как образец и модель правовой государственности, правовой формой организации и функционирования политической жизни. Правосудие – вид государственной деятельности, направленной на рассмотрение и разрешение различных социальных конфликтов, связанных с действительным или предполагаемым нарушением норм права.

 

 

103 Судебная власть / Под ред. И.Л.Петрухина. – М.: ООО «ТК Велби», 2003. - С.648-649.

В результате применения права судами складывается судебная практика, которую можно определить как целенаправленную деятельность субъектов судебной системы Украины по осуществлению правосудия и сформированный на ее основе результат в форме правових предписаний (правовых позиций).

Сущность и значение судебной практики давно составляют предмет теоретических исследований в правовой науке, в том числе в науке гражданского процессуального права. Важность исследования данного вопроса заключается в том, отмечает профессор М.А. Гурвич, что в судебной практике «проявляется все богатство правовых норм, выраженных в сжатых, схематичных, абстрактных положениях, обобщающих бесчисленные и разнообразные жизненные случаи. В ней нормы права находят конкретное воплощение, в котором раскрывается их жизненный смысл, обнаруживаемый путем толкования»104.

На значение судебной практики для эффективного судопроизводства особое внимание уделяют практикующие юристы. В частности указывается, что в огромном количестве принятых судебных актов содержится богатейший обобщенный опыт, позволяющий определить основные направления судебной практики по тому или иному вопросу, динамику в процессе применения конкретной нормы права, а также ее качественные характеристики с точки зрения «работоспособности». Судебная практика вырабатывает принципиальные подходы, которые служат судам своеобразным ориентиром при рассмотрении конкретных дел105.

Значение судебной практики:

- судебная практика влияет на формирование единых правил поведения в однотипных фактических ситуациях;

- судебная практика конкретизирует положения нормативных актов, в случаях отсутствия четкого регулирования определенных правоотношений;

- судебная практика является основой для дальнейшего совершенствования действующего законодательства, как материального, так и процессуального.

Допустима классификация судебной практики в зависимости от юридической значимости судебных актов положенных в основу судебной практики. Выделяют следующие виды судебной практики:

1) правоприменительная практика, которая формируется на основе правоприменительной деятельности судов по результатам рассмотрения юридического дела, с оформлением индивидуального предписания в виде судебного решения;

2) интерпретационная практика, которая формируется на основе деятельности высших судебных инстанций по результатам нормативного толкования;

104 Гурвич М.А. Судебное решение (теоретические проблемы). – М., 1976. – С.114.

105 Бабкин А.И. Единство судебной практики как основа правосудия / Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика: Сб. науч. статей. – Краснодар – СПб.: Издательство Р.Асланов «Юридический центр Пресс», 2004. - С.267 (760 с.)

3) правотворческая практика, которая формируется преимущественно высшими судебными органами власти в результате создания общеобязательных правил поведения, которые получают закрепление в судебной практике.

Следует обратить внимание на то, что разрешение конкретной спорной жизненной ситуации дается судом в виде судебного решения. А согласно ч.5 ст.124 Конституции Украины судебные решения постановляются судами именем Украины и являються обязательными к исполнению на всей территории Украины. То есть, решение суда является правилом поведения, обладающим принудительной силой, и в этом смысле оно не отличается от правовой нормы.

Таким образом, опережая законодателя, судья в контексте проблемного решения формирует правоположение. Другой судья, сталкиваясь с тем же вопросом, вполне свободен в своих суждениях, и только от самого судьи зависит, следовать ли решению первого, даже опубликованному и признанному профессионалами-экспертами эталоном. Решение по делу в части юридических мотивов становится, таким образом, феноменом правотворчества и правоприменения. Следовательно, здесь судебная задача (разрешительная функция) состоит из двух подзадач, решая которые один и тот же субъект (судья или суд в коллегиальном составе) выступает в качестве и правотворца, и правоприменителя.106

Правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности парламента и в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

Можно сформулировать следующие признаки судебной практики:

- судебная практика объединяет в себе два элемента: деятельность уполномоченных органов и полученный на основе этой деятельности результат;

- судебная практика формируется на основе действующего законодательства и не должна противоречить ему;

- судебная практика является формой судебного правотворчества, в процессе которого создаются нормы адресованные неопределенному кругу лиц;

- судебная практика может быть применена в течение длительного периода к одинаковым ситуациям;

- судебная практика, в определенных случаях, является источником правового регулирования, и важнейшие ее положения могут быть положены в основу судебных актов;

- судебная практика подтверждает на опыте жизненность и целесообразность тех или иных правовых норм и является источником дальнейшего развития гражданського процесуального права.

По нашому мнению, в систему судебной практики следует включать:

 

106 Мурадьян Э.М. Гражданское судопроизводство / Судебная власть / Под ред. И.Л.Петрухина. – М.: ООО

«ТК Велби», 2003. - С.649.

- практика Верховного Суда Украины и Высших специализированных судов Украины;

- практика Конституционного Суда Украины;

- практика Европейского Суда по правам человекаделу107.

С учетом вышеизложенного, можно сделать вывод, что де-факто, судебная практика является особым (специфическим) источником гражданского процессуального права. Она занимает подчиненное положение в структуре источников гражданского процессуального права по отношению к законодательным актам: не должна противоречить принципам, целям и задачам законодательства, а также его содержанию. Судебная практика как источник права носит вспомогательный, компенсационный характер: применяется в случае отсутствия нормы закона. Де-юре, судебная практика к традиционным источникам гражданского процессуального права не относится, поэтому представляется целесообразным легализовать судебную практику как источник гражданского процессуального права, с четкой регламентацией правотворческих полномочий судебных органов, а также определением пределов реализации данных полномочий.

Согласно п.4 ч.1 ст.32 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» Высший специализованный суд предоставляет методическую помощь судам низшего уровня с целью одинакового применения норм Конституции и законов Украины в судебной практике на основе ее обобщения и анализа судебной статистики; дает специализированным судам низшего уровня рекомендательные разъяснения по вопросам применения законодательства при разрешении дел относительно судебной юрисдикции.

Разъяснения по вопросам применения законодательства выдаются в виде постановлений Пленума Высшего специализированного суда.

Указанные разъяснения содержат обобщенные положення, предназначенные для многократного применения по той или иной категории гражданських дел, либо при возникновении однородных случав. По содержанию они представляют результат анализа судебных ошибок и

107 В теории гражданского процессуального права нет единого мнения по вопросу вклучения в состав системы судебной практики практику судов общей юрисдикции по отдельно    взятому делу. Как отмечает

.Р.З.Лившиц: «решения общих судов по конкретным делам обязательны только в рамках данного конкретного дела, т.е. могут считаться правовими нормами с определенными оговорками. За пределами конкретного дела такое решение суда не имеет обязательной силы» (Лившиц Р.З. Теория права. Учебник. – М.: Издательство БЕК, 1994. - С.110). Особое мнение высказал О.В.Гетманцев, который отмечает, что «в рішеннях нижчестоящих судах системи загальної юрисдикції є прояви елементів судової практики, оскільки ці суди також вправі давати неофіційне тлумачення Конституції і законів України, застосовувати аналогію права і аналогію закону, обґрунтувати свої рішення виходячи з норм етики та моралі. Особливо це проявляється у трудових спорах (у справах про поновлення на роботі у більшості вони вирішуються на користь робітника), у сімейних справах (про розірвання шлюбу і визнання місця проживання дитини вони вирішуються на користь матері). Суди загальної юрисдикції ухвалюючи рішення, ухвалу стають творцями норм індивідуального характеру, які здійснюють суттєвий вплив на праві відносини. Акти суду є кінцевим пунктом, де право набуває своєї реалізованості, конкретизації. Тлумачачи закон, суддя наповнює його новим змістом. Але при цьому не слід виходити за межі регулюючого впливу закону, не порушувати принципи права, права та інтереси особи, держави» (Гетманцев О.В. Судова практика як джерело цивільного процесуального права //Актуальні проблеми політики. Збірник наукових праць. – 2006. – Вип.28.

– С.146 (С.142-147)

неправильних тенденций в применении судами процессуальных норм по определенной категории дел в святи с отсутствием нормы, регулирующей тот или иной процессуальный вопрос и на этой основе разъяснение того, как надлежит правильно приманять соответствующие нормы права108.

В процессуальной литературе отмечается что, поскольку большинство вопросов, касающихся судебной практики, связано с проблемами правильного понимания применяемых судами законов, то право Высшего специализированного суда давать разъяснения есть не что иное, как (в том числе) право толковать закон. В отличие от толкования, содержащегося в решениях судов по конкретным делам и имеющего казуальный характер, толкование, содержащееся в постановлении Высшего специализированного суда, которое он дает в результате изучения и обобщения суебной практики, имеет иной характер. Оно значимо не только для конкретного дела, но и для всех дел той категории, которые попадают под действие толкуемого закона, т.е. имеют общий характер. В результате раскрытия соержания толкуемого закона Пленум вырабатывает (формулирует) конкретизирующие закон положения, которые теория права называет правоположениями, имеющими

нормативный и обязательный характер109.

Розъяснения Высшего специализированного суда по вопросам судебной практики на основании анализа и обобщения рассмотренных судами дел имеют легальной характер. Их предметом являются вопросы, которые вызывают существенные сомнения судебных органов, порождают ошибки и неправильные решения. Хотя постановления Пленума Высшего специализированного суда обращены к судебным органам, в то же время ими не должны пренебрегать ни физические, ни юридические лица, которые принимают участие в рассмотрении дела в суде.

Достаточно часто в практике возникают ситуации, когда отношения хотя и входят в сферу правового поля, но не существует конкретной правовой нормы, которая их регулирует. В таких случаях Высший специализированный суд может устранить пробел, указав на конкретный путь решения той или другой проблемной ситуации. Следовательно, появление нормативных предписаний судебной практики предопределено прежде всего тем, что в процессе применения абстрактных законодательных норм в реальных жизненных ситуациях суды вынуждены трактовать, конкретизировать их, в результате чего формируются более  конкретные

правила.110

В то же время, сегодня, Постановления Высшего специализированного суда не входят в систему источников гражданского процессуального права Украины.

 

 

108 Добровольская Т.Н. Верховный Суд СССР. – М., 1964. – С.88-100.

109 Лебеев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. – СПб.: Лань, 2001. - С.194 (384 с.).

110 Ярошенко О.М. Теоретичні та практичні проблеми джерел трудового права України: Монографія. – Х.: Видавець СПД ФО Вапнярчук Н.М., 2006. - С.226.

Однако, дальнейшее развитие судов как третьей власти в государстве может привести к официальному признанию Постановлений Высшего специализированного суда в качестве подзаконных нормативних актов. Подобное решение проблемы реально поставило бы судебную власть на один уровень с законодательной и исполнительной властью, которые вправе принимать нормативне акты. Но для этого необходимо законодательное наделение Высшего специализированного суда правом принятия нормативних актов.

В заключении отметим, что по нашему мнению, именно судебная практика является своего рода связующим звеном между правотворчеством и правоприменением, и ее значение имеет определяющую роль в построении цивилизованной и высокоразвитой правовой системы.

 

 

9. Границы действия гражданских процессуальных норм

Источники гражданского процесса как явления объективного мира существуют и функционируют в известных пределах: в течение соответствующего времени, на определенной территории (в пространстве) и распространяются на определенный круг лиц.

Действие процессуальных норм во времени определяется правилом, согласно которому независимо от времени открытия производства по гражданскому делу в суде, при совершении процессуальных действий применяется процессуальный закон, действующий в этот момент.

Согласно ч.3 ст.2 ГПК производство по гражданским делам осуществляется в соответствии с законами, действующими во время совершения отдельных процессуальных действий, рассмотрения и разрешения дела.

Закон, устанавливающий новые обязанности, отменяющий или уменьшающий принадлежащие участникам гражданского процесса права, или ограничивающий их использование, обратной силы во времени не имеет (ч.4 ст.2 ГПК).

Иными словами, действие гражданских процессуальных норм характеризуются отсутствием обратной силы закона111. Указанное правило о распространении новой процессуальной нормы на разрешение споров, возникающих при действии старой процессуальной нормы, основывается на том, что новая процессуальная норма призвана обеспечить лучший порядок рассмотрения спора, чем прежняя, укрепление законности и правопорядка.

При проверке соблюдения судом первой инстанции норм процессуального права в ходе производства по делу, вышестоящие  суды

 

111 Конституція України закріпила принцип незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів (частина перша ст.58). Це означає, що дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом (Рішення Конституційного Суду України №3-рп/2001 від 5 квітня 2001 р.(справа про податки)

также должны руководствоваться процессуальными нормами, которые действовали в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции. Повторное рассмотрение гражданского дела в случае отмены решения суда первой инстанции и возвращении дела на новое рассмотрение по существу производится судом первой инстанции в соответствии с процессуальными нормами, действующими во время повторного разбирательства.

Международные договоры по вопросам гражданского процесса также нуждаются в определении их действия во времени. Так, согласно ст.14 Закона Украины «О международных договорах Украины»112 международные договоры вступают в силу для Украины после предоставления ею согласия на обязательность международного договора в порядке и в сроки, предусмотренные договором, или другим согласованным сторонами способом.

Следует отметить, что международные договоры, как источники гражданского процессуального права, могут предусматривать рассмотренные способы действия, включая обратную силу. Так, в соответствии со ст.85 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенной между государствами-членами СНГ113, действие Конвенции распространяется и на правоотношения, возникшие до ее вступления в силу, т.е. положения Конвенции имеют обратную силу.

Действие гражданских процессуальных норм в пространстве определяет правило, согласно которому при рассмотрении гражданского дела, совершении отдельных процессуальных действий и исполнении решений суда действует процессуальный закон по месту совершения соответствующего процессуального действия.

Гражданские процессуальные нормативные акты носят общий характер и не содержат норм специального характера, в частности, распространяющих свое действие лишь на отдельные части государства.

С действием гражданских процессуальных нормативных актов в пространстве связан вопрос об экстерриториальном действии гражданских процессуальных нормативных актов. Суть экстерриториального действия закона – в возможности применения к действиям, совершенным на территории одного государства, законодательства другого государства. Следует отметить, что вопросы о возможности применения гражданского процессуального законодательства в отношении граждан Украины, находящихся за границей (за пределами Украины), не регулируются законодательством Украины.

Учитывая, что на территории каждого государства применяется свое национальное гражданское процессуальное законодательство, распространение  действия  норм  гражданского  процессуального

 

 

112 Відомості Верховної Ради України – 2004. - № 50. – ст.540

113 Офіційний вісник України - 2005. - № 44. - стор. 328. - стаття 2824

законодательства одного государства на территории другого государства допустимо лишь при наличии на это согласия данного государства.

Так, согласно ч.3 ст.417 ГПК, исполнение судебного поручения осуществляется в соответствии с ГПК Украины. По просьбе иностранного суда процессуальные действия могут совершаться при исполнении судебного поручения с применением права другого государства, если применение не противоречит законам Украины.

В Договоре между Украиной и Республикою Куба о правовых отношениях и правовой помощи по гражданским и уголовным делам от 27 марта 2003г. предусмотренно, что при исполнении поручения об оказании правовой помощи учреждение юстиции, которому обращено поручение, применяет законодательство своего государства. Однако по просьбе учреждения, от которого исходит поручение, оно может применять процессуальные нормы Договаривающейся Стороны, от которой исходит поручение, если оно не противоречат законодательству ее государства (ч.1

ст.8)114. Аналогичные положения содержатся Договоре между Украиной и Республикою Болгария от 21 мая 2004г. (ст.11)115, в Договоре между Украиной и Чешской Республикой от 28 мая 2001г. (ст.11)116, в Договоре между Украиной и Великой Социалистической Народной Ливийской Арабской Джамагирией от 10 июня 2009г. (ст.12).

Действие гражданского процессуального права по кругу лиц. Гражданские процессуальные нормы имеют обязательную силу для всех граждан, государственных предприятий, учреждений, организаций, общественных организаций и их объединений.

Гражданский процессуальный закон распространяется также на иностранцев, иностранные предприятия и организации, находящиеся на территории Украины.

Законом Украины могут быть установлены соответствующие ограничения в отношении физических и юридических лиц тех государств, в которых допускаются специальные ограничения гражданских процессуальных прав физических или юридических лиц Украины (ч.3 ст.410 ГПК).

Рассматривая вопрос о действии гражданских процессуальных нормативных актов на иностанных граждан, необходимо иметь в виду особенности правового положения иностранных граждан, обладающих дипломатическим иммунитетом (ч.2 ст.413 ГПК). Иммунитет, однако, не предоставляется по искам о возмещении вреда, причиненного дорожно- транспортными происшествиями, а также в случае, когда глава дипломатического представительства и члены дипломатического персонала вступают в гражданско-правовые отношения как частные лица в связи с исками о принадлежащим им строениях на территории Украины, наследовании или в связи с деятельностью, осуществляемой ими за

114 Відомості Верховної Ради України. – 2004. -№15. - Ст.223

115 Вісник Верховної Ради України. – 2006. - № 1. - Ст.6

116 Вісник Верховної Ради України. – 2002. -№ 23. - Ст.147

пределами официальных функций (Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961г.).

Изучая вопрос о действии гражданских процессуальных нормативных актов по кругу лиц, следует обратить внимание на некоторые особенности процессуальных норм. Адресатами предписания процессуальных норм являются не физические и не юридические лица как таковые, а участники конкретного гражданского дела, занимающие определенное процессуальное положение: истцы, ответчики, третьи лица и др. На лиц, обладающих гражданской процессуальной правоспособностью, но не являющихся участниками конкретного гражданского дела они не распространяют свое действие и силу. Кроме того, одни процессуальные нормы имеют общий характер, т.е. действуют в отношении всех участников дела, а другие определяют поведение лишь отдельных групп или отдельных участников гражданского дела117.

 

10. Аналогия права и аналогия закона

Для обеспечения эффективности правосудия необходимо чтобы суды, осуществляя правоприменительную деятельность, использовали правовые нормы, которые регулируют соответствующие общественные отношения, достаточно полно и системно. Однако, правовое регулирование общественных отношений не всегда является полным и адекватным, может иметь пробелы и противоречия, и не отвечать полностью потребнастям правоприменителей.

Как отмечается в общей теории права любой нормативный акт является актом человеческой деятельности, который в отдельных случаях может содержать недостатки и упущения. Тщательная подготовка нормативного акта не гарантирует, что в нем будет в полном объеме предусмотрено все безграничное многообразие повседневных жизненных явлений, тем более, что общественные отношения постоянно развиваются и изменяются, и предусмотреть все детали будущей регуляции невозможно118.

Одним из способов устранения указанных недостатков является институт аналогии.

В соответствии с ч.7 ст.8 ГПК если спорные отношения не урегулированы законом, суд принимает закон, регулирующий подобные по содержанию отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового – суд исходит из общих основ законодательства (аналогия права).

Необходимость в применении аналогии (закона или права) обусловлена неполнотой в действующем законодательстве, выраженной в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических

117 Источники гражданского процессуального права Российской Федерации: Учеб.пособие / Под ред. Ф.Я.Фархтдинова – М.: Городец, 2001. - С.86.

118 Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права// Сов.государство и право. – 1970. - №3. – С.49-57.

обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования119. В данном случае принято говорить о наличии пробелов в праве.

Пробел в гражданском процессуальном праве можно определить как отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неудачное законодательное ее изложение, которое приводит к неурегулированности случаев, объективно находящихся в сфере осуществления правосудия по гражданским делам, имеющих для его осуществления важное значение и процессуальную природу120.

В качестве основных объективных причин возникновения пробелов в законодательстве можно выделить: а) отсутствие темпов развития системы законодательства от жизненных реалий; б) наличие условий, ограничивающих предвидение законодателя; в) резкие изменения социально- политических условий, приводящих к утрате юридической силы ранее действующих нормативно-правовых актов, и т.д.

В качестве субъективных причин возникновения пробелов могут рассматриваться следующие: а) нарушение правил законодательной техники в правотворческом процессе; б) недоработки механизма подготовки и принятия законопроектов, недостаток организации и экспертного обеспечения законодательного процесса; в) недостаточно оперативное регулирование законодателя на возникающие потребности в издании закона; г) невнимательность законотворческих органов в правотворческом процессе, проявляющаяся в упущении необходимых положений, подлежащих правовой регламентации, а также в большом количестве противоречий121.

Пробелы в гражданском процессуальном законе должны восполняться путем правотворчества компетентными государственными законодатель- ными органами. Однако следует также иметь в виду, что суд не может отказать в правосудии, сославшись на отсутствие процессуальной нормы, регулирующей производство по данной категории дела (ч.8 ст.8 ГПК), и тогда он сталкивается с проблемой рассмотрения и разрешения дела при отсутствии соответствующих норм права. В этом случае он принимает решение на основе аналогии закона или по аналогии права122.

Следует согласиться с существующим в процессуальной литературе мнением о том, что применение аналогии является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного. Это вытекает из системы правовых норм, самого существа взаимосвязи между применением права и правотворчеством. Учитывая эту принципиальную особенность применения

 

119 Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т.2. – Свердловск, 1973. – С.261.

120 Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. – М.: Норма, 2008. - С.30 (208 с.)

121 См.: Медная Ю.В. Аналогия закона как средство «поднормативного» правового регулирования общественных отношений // Вестник Саратовской государственной академии права. – 2008. - №2 (60). – С.25-28.

122 В общей теории права и в теории гражданского процесуального права к способам преодоления пробелов в праве обычно относят правовую аналогию, т.е. аналогию закона и права, реже – субсидиарное применение норм, а также правовой обычай

правовой аналогии, нет необходимости особо регламентировать ее в позитивном плане123.

При аналогии закона складывается следующая ситуация: а) имеются отношения, требующие правового регулирования; б) отсутствуют процессуальные нормы, регламентирующие эти отношения; в) имеются процессуальные нормы, предусматривающие сходные отношения124.

Так, по аналогии процесуальных норм суд обязан применить положения ст.119 ГПК относительно формы и содержания заявления при принятии к производству суда и рассмотрению заявлений, например, об обжаловании решений третейских судов или о выдаче на их основании исполнительных листов компетентными судами согласно со ст.51 Закона Украины «О третейских судах», так как гражданский процессуальный закон вообще не регулирует процедуру рассмотрения таких заявлений и возможность их обжалования125.

Суды апелляционной инстанции вынужденно применяют аналогию процессуальной нормы при назначении дела к рассмотрению в апелляционном суде. Так, в ст.302 ГПК отмечено, что после проведения подготовительных действий коллегия судей назначает дело к рассмотрению, однако не отмечено, нужно ли при этом постановлять определение и которое именно, как, например, это четко отмечено относительно кассационного производства (ч.5 ст.332 ГПК). Поэтому, в таком случае суд апелляционной инстанции по аналогии с ч.3 ст.297 ГПК постановляет определение126.

Анализ юридической литературы дает нам возможность обобщить условия и требования, которые необходимо соблюдать при использовании аналогии закона в гражданском процессуальном праве:

- процедура применения аналогии закона представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в дальнейшем развитии воли законодателя127;

- аналогия не может применяться в отрыве от задач гражданского судопроизводства и принципов осуществления правосудия128;

- недопустимо применение закона по аналогии, когда то или иное гражданское процессуальное отношение прямо урегулировано определенной нормой данной отрасли права;

- аналогия закона возможна лишь там, где признаки рассматриваемого отношения и признаки, предусмотренные нормой права, обнаруживают

 

123 Сабо И. Социалистическое право. – М.: Прогресс, 1964. – С.270-279.

124 Фархтдинов Я.Ф. Виды источников гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. №1 (2001 год). – М.: Издательство НОРМА, 2002. - С.35 (432 с.)

125 Див.: Проблеми теорії та практики цивільного судочинства: Монографія. – Х.: Харків юридичний, 2008. – С.98.

126 Там же. - С.99.

127 Трубицина Т.А. К вопросу о применении судами права по аналогии //Российский судья. – 2006. - №12. – С.34.

128 Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. – 2002.

- №3. – С.

явное сходство, где ряд признаков двух явлений идентичен, тождественен друг другу129;

- недопустимо применение по аналогии специальных норм, устанавливающих исключения из закрепленных в законе общих правил;

- недопустимо применение по аналогии норм, предусматривающих процессуальные санкции. Например, нельзя применять к ответчику меры ответственности, установленные ГПК за неявку в судебное заседание свидетеля130;

- недопустимость применения по аналогии гражданских процессуальных норм другого государства131;

- применяя закон по аналогии, суд должен толковать его также, как и при обычном применении этой нормы. Недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного толкования132;

- субъектом применения аналогии выступает только суд;

- обязательно должно быть мотивированное розъяснение причин принятия решения по аналогии133;

- применение процессуальной аналогии должно вписываться в общую логику гражданского процесса для того, чтобы принятое решение невозможно было охарактеризовать как непредвиденное для участников процесса, что является нарушением принципа правовой определенности как основополагающего аспекта верховенства права134.

Механизм применения аналогии закона судом заключается в следующем: 1) в ходе рассмотрения гражданского дела устанавливается, что совершение определенного процессуального действия, необходимого для дальнейшего разбирательства, не регламентируется ГПК или регламентируется лишь смежный институт; 2) суд находит норму гражданского процессуального права, подлежащую применению, а в случае ее отсутствия применяет норму смежных отраслей права; 3) используя аналогию права, суд должен точно указать, на каких принципах он принял

такое решение135.

 

 

129 Улетова Г.Д. К вопросу о применении аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве // Арбитражный и гражданский процесс. - 2004. - № 4. - С. 37.

130 См.: Бутнев В.В., Крашенинников Е.А. Проблемы совершенствования гражданского процессуального законодательства // Правоведение. – 1990. - №4. 0 С.58.

131 См.: Бутнев В.В. Некоторые вопросы совершенствования гражданского судопроизводства России //

Государство и право на рубеже веков: Сб.статей. – М., 2001. – С.154.

132 См.: Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. - 2002. - № 3. - С. 41.

133 См.: Цивільний процес України: академічний курс. – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2009. - С.53; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. – М., 1974. – С.173.

134 Балюк М.І., Луспеник Д.Д. Практика застосування цивільного процесуального кодексу України. – Х.:

Харків юридичний, 2007. – С.51.

135 См.: Сенякин И.Н., Балашов А.Н. Аналогия права и аналогия закона как средство ликвидации пробелов в гражданском судопроизводстве // Вестник Саратовской государственной академии права. – 2008. – №2 (60).

– С.151-154; Шиндяпина Е.Д., Бошно С.В. Соотношение аналогии права и аналогии закона //Юрист. – 2006.

- №7. – С.6.

Аналогия права в гражданском судопроизводстве означает прямое действие принципов правосудия в тех случаях, когда отсутствует норма, регулирующая соответствующие – процессуальные по своей сущности – отношения. Тобто, аналогія права передбачає застосування не конкретної норми законодавства, а лише загальних засад до законодавчо не врегульованих відновин.

В литературе и судебной практике обращается внимание на возможность применения аналогии права в случае отсутствия нормы материального права (например, применение по аналогии норм трудового права к гражданским правоотношениям, норм гражданского права к семейным правоотношениям)136. Что же касается применения аналогии процессуального права то таких примеров нет.

Поэтому можно с уверенностью говорить об отсутствии применения аналогии процессуального права в гражданском судопризводстве Украины.

Следовательно, значение правовой аналогии состоит в том, что, преодолевая пробел в праве, суд не создает нормы права, а разрешает конкретное дело на основе уже имеющихся в законодательстве предписаний. При этом правовая норма, регулирующая сходные отношения, при аналогии определенным образом видоизменяется и превращается в правоположение, отличное от существующей нормы. Указанное правоположение не в коей мере не может противоречить действующему законодательству, поскольку оно выполняет функцию дополнительной правовой регламентации общественных отношений в тех случаях, когда они по каким-либо причинам оказываются вне поля зрения законодателя.

Как справедливо отмечается в литературе, аналогия не устраняет пробел, а лишь преодолевает его. Кроме того, решение, вынесенное по аналогии, обязательно лишь для конкретного дела и его субъектов. Оно не обязательно для законодателя, который может иным образом урегулировать коллизию, устранив ее. При этом решение проблемы законодателем может и не совпадать с ранее выработанной позицией суда137.

 

Рекомендованная литература по теме:

Балюк М.І., Луспеник Д.Д. Практика застосування цивільного процесуального кодексу України. – Х.: Харків юридичний, 2008.

Васильєв С.В. Підзаконні акти у системі джерел цивільного процесуального права // Вісник Харківського національного університету ім. В.Н.Каразіна. Серія: Право. №841. – 2009. – Випуск 1 (5). – С.80-85.

Васильєв С.В. Питання процесуальної аналогії у цивільному судочинстві // Вісник Харківського нац.університету ім.В.Н.Каразіна, 2009. –

№ 872 – Серія: Право. – Випуск 6 .– С.81-85.

 

136 См.: Майданик Р.А. Застосування цивільного законодавства за аналогією // Бюлетень Міністерства юстиції України. -2009. - №4-5 (90-91). – С.107-116.

137 Див.: Момотов В.В., Улетова Г.Д., Маркова-Мурашова С.А. Применение института аналогии в материальном и процессуальном праве России: история и современность // Університетські наукові записки.

– 2008. - №4(28). – С.6-16.

Василюк С., Ломоносова О. Застосування аналогії в цивільному процесі// Право України. – 2002. – №3. – С.135-137.

Гетманцев О.В. Джерела цивільного процесу України: поняття та види// Держава і право: Збірник наук.праць. Юридичні і політичні науки. Вип.33. – К.: Ін-т держави і права ім. В.М.Корецького НАН України, 2006.

Підлубна О.В. Дія норм цивільного процесуального права в просторі // Науковий вісник Чернівецького університету. Правознавство. Випуск 212. – 2004. – С.66-69.

Підлубна О.В. Дія норм цивільного процесуального права за колом осіб

// Науковий вісник Чернівецького університету. Правознавство. Випуск 273.

– 2005. – С.59-62.

Прилуцький Р.Б. Щодо джерел господарського процесуального права України // Вісник господарського судочинства. – 2008. – №5.

Проблемы науки гражданского процессуального права / Под ред. проф.

В.В.Комарова. – Х.: Право, 2002.

Худоба В.М. Міжнародны договори України як джерела цивільного процесуального права // Актуальні проблеми застосування ЦПК та КАС України: Тези доповідей та наукових повідомлень учасників міжнародної науково-практичної конференції (25-26 січня 2007р.) – Х.: Нац. юрид.акад. України, 2007. – С.191-194.

Лекция 3

---

Дата добавления: 2018-05-01; просмотров: 1538; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!