II . Сделка и нормативный акт

Агарков М.М.

Понятие сделки по советскому гражданскому праву

I. Вводные замечания

Ст. 26 ГК РСФСР дает определение сделки. Понятие сдел­ки — одно из основных понятий гражданского права. Анализ его необходим как для понимания действующего советского гражданского права, так и для подготовки кодификации со­ветского гражданского права.

Выявление понятия сделки — сравнительно поздний ре­зультат научного юридического анализа. Правда, еще рим­ские юристы пользовались термином «negotium», который обычно передается словом «сделка», но не является рав­нозначным современному значению этого слова в юридиче­ской терминологии. Римские юристы употребляли термин negotium в разных значениях. Во-первых, negotium означа­ло дело (в частности, судебный процесс) свое либо чужое, которым занято данное лицо. В этом смысле говорили о «negotiorum gestio», о «suum negotium gerere». Во-вторых, negotium означало возмездную сделку, возмездный договор и противопоставлялось дарению. В-третьих, negotium означало торговлю, промысел, торговую сделку.

В XVIII в. то понятие, которое мы передаем словом «сдел­ка», стало входить в обиход под наименованием actus juridicus. Этот термин сохранился во французском юридическом языке (acte juridique).

В конце XVIII в. понятие сделки стало входить в рус­ский юридический обиход, хотя самый термин «сделка» еще не фигурировал в литературе. Радищев в своем проекте гра­жданского уложения отчетливо формулирует понятие сделки. Он указывает, что права приобретаются в результате деяний [334] недозволенных и деяний дозволенных. По поводу деяний доз­воленных он пишет: «Но дабы деяние могло произвести пра­во, то нужно, чтобы человек объявил на то свое соизволение, объявил, в чем воля его состоять может». Область, в которой имеет силу «соизволение», он определяет следующим обра­зом: «Все вещи и деяния, на которые можно получить право или на которые можно правом поступиться другому, могут быть предметом в изъявлении соизволения, исключая то, что запрещено законом или что оскорбляет благонравие»[1]. Ради­щев отчетливо различает одностороннюю сделку и договор. Он так определяет договор: «обоюдное или взаимное соизво­ление приобрести право или оным поступиться есть договор». Поэтому «Завещание не есть договор; оно состоит в изъявле­нии соизволения с одной только стороны».

Во взглядах на систему юридических действий со взгля­дами Радищева совпадает докладная записка министра юсти­ции кн. Лопухина, утвержденная Александром I 28 февраля 1804 г.[2] В этой докладной записке изложен план книги зако­нов. Третья часть книги законов посвящена общим граждан­ским законам, которые состоят из трех отделений: о лицах, о деяниях, о вещах. Отделение 2-е (о деяниях) состоит из двух частей. В первой части речь должна идти о деяниях вообще, т. е. о понятии деяния, разделении деяний, силе и действии их, форме, месте и времени. Во второй части должны быть рассмотрены вопросы об изъявлениях воли, о договоре и о недозволенных действиях.

Таким образом, уже в конце XVIII и начале XIX вв. рус­ская юридическая мысль, разрешая вопрос о системе юриди­ческих фактов, отчетливо противопоставляла правонаруше­ния и волеизъявления (сделки) и различала одностороннюю сделку и договор. Выделение учения о сделке в составе общей части гражданского права стало впоследствии традиционным в русской цивилистической науке. Учение о сделке разрабаты [335] валось в учебниках и курсах Мейера, Дювернуа, Шершеневи-ча, Гуляева, Гамбарова, Синайского, в монографиях Мейера, Дормидонтова, Гримма. Хотя т. X ч. I Свода законов (законы гражданские) и не давал общих положений о сделках, сенат­ская практика создала систематическое учение о совершении сделок и их действительности[3].

Нельзя также обойти молчанием важнейший памятник русской цивилистической мысли конца XIX и начала XX вв. — проект гражданского уложения редакционной комиссии, об­разованной в 1882 г. Этот проект представляет значительный интерес для истории русской цивилистической мысли, в част­ности в вопросе о сделке. В кн. I (положения общие) в разде­ле III (приобретение и прекращение прав) даны общие поло­жения о сделках. Ст. 56 проекта следующим образом опре­деляет и классифицирует сделки: «Действия, совершаемые для приобретения и прекращения гражданских прав (сделки), суть: 1) изъявления воли одного лица, как-то: завещатель­ные распоряжения, и 2) договоры или соглашения двух или нескольких лиц». Давая определение сделки, авторы исходи­ли из следующих соображений: «Действующее законодатель­ство не знает общего термина для обозначения юридических фактов, в которых воля действующего лица непосредственно направлена на возникновение или прекращение юридического отношения. Настоящий же проект, употребляя в ряде статей слово «сделка», хотя и следует твердо установившейся науч­ной терминологии, но расходится с тем значением этого сло­ва, которое оно имеет в обыденной речи, поэтому оказалось не лишним указать в ст. 56, что проект под сделками разу­меет действия, совершаемые частными лицами для приобре­тения или прекращения гражданских прав, и что под это по­нятие подходят не только договоры или соглашения двух или нескольких лиц, но и односторонние волеизъявления». Редак­ционная комиссия закончила свою работу в 1905 г. Но проект [336] в целом был готов уже в 1898 г., после чего редакция ст. 56 не подвергалась изменениям. После 1898 г. внимание было сосре­доточено на кн. V (об обязательствах), которая в 1899 г. была внесена в Государственный совет, затем, после переработки в 1903 г., —повторно в Государственный совет и, наконец, в 1914 г., после новой переработки, — в Государственную думу.

После составления ст. 56 проекта, несмотря на появление в русской цивилистической литературе ряда курсов и работ, в определение понятия сделки в проект не было внесено ничего существенно нового.

Французский гражданский кодекс не выделяет общих по­ложений о сделках. Он дает лишь подробно разработанные правила о договорах, которые содержат много положений, по существу относящихся к сделкам вообще. Все же отсутствие в кодексе общих норм о сделках привело к тому, что долгое вре­мя эта тема специально не разрабатывалась во французской цивилистике. Решения отдельных вопросов содержатся в тру­дах, посвященных теории договора. Однако такое положение дела уже не характерно для французской науки XX в. Основ­ные учебники и курсы (Planiol, Colin et Capitant, Josserand, Demogue) дают теорию сделки (acte juridique). Много сделал по этому вопросу R. Saleilles, особенно в работе о волеизъяв­лении (Declaration de volonte, 1906). Но все же материал по теории сделки во Франции содержится главным образом в ра­ботах, посвященных вопросу о договоре.

В Англии и США цивилистическая наука до последнего времени не сосредоточивала своего внимания на общей теории сделки. Соответствующие вопросы разрабатывались главным образом в курсах договорно-обязательственного права (Law of contract). Для отдельных вопросов работы таких юристов, как Pollock, Anson, Salmond и др., представляют значитель­ный интерес. Но в настоящее время в Англии делаются попыт­ки создания общей теории сделки. Об этом свидетельствует известная частная кодификация Дженкса[4]. [337]

Для общей теории сделки представляет интерес частная кодификация договорно-обязательственного права (Restate­ment of the law of contracts), составленная American Law Institute.

Своеобразная судьба постигла проблему сделки в Герма­нии. Общие положения о действиях, направленных на возник­новение и прекращение гражданских прав, содержались еще в прусском земском уложении. Саксонское гражданское уложе­ние давало определение и общую регламентацию сделки. На­конец, германское гражданское уложение подробно разрабо­тало учение о сделке. Проблема сделки занимала очень много места в пандектной литературе и в литературе, посвященной германскому гражданскому уложению (работы Windescheid, Enneccerus, Lenel, Regelsberger, Zittelmann, Kohler, Lotmar, Tuhr, Manigk и др.). Правда, имела место и нигилистическая тенденция, получившая выражение в работах Schlossmann[5], но до 30-х годов XX в. она не оказала заметного влияния. Во время же господства в Германии нацистов нигилистическая тенденция резко возобладала. Нацисты стали отрицать общее учение о сделке, а вместе с тем и общую часть гражданского права вообще[6]. Против нигилистической тенденции пытался возражать Manigk, выпустивший ряд работ по теории сделки задолго до появления нацизма на политической арене. В своих книгах, вышедших после 1933 г.[7], он пытался доказать, с ис­пользованием нацистской демагогии, что такие понятия, как субъективное право, сделка и ряд других общих понятий гра­жданского права, совместимы с нацистскими бреднями. Од­нако его позиция не имела успеха среди нацистов. Таким об­разом, в то время, когда цивилистическая наука других бур­жуазных стран вступила на путь разработки общей теории [338] сделки, германская литература гражданского права отказа­лась и от того, что было раньше сделано в Германии по этому вопросу.

Советская цивилистика мало занималась вопросом о сдел­ке. Мы не можем указать работ, которые рассматривали бы вопрос о сделке в целом, кроме учебников и комментария проф. И. С. Перетерского[8]. Очень мало уделено внимания са­мому понятию сделки — по советскому праву. Между тем, ана­лиз этого понятия представляет значительный интерес для понимания нашего права. Социалистическое право создало новые формы возникновения, изменения и прекращения гра­жданских правоотношений. Для анализа этих форм необходи­мо точное выявление существенных черт таких понятий, как сделка, договор, односторонняя сделка. Точное их определе­ние необходимо и для подготовки будущей кодификации.

 

II . Сделка и нормативный акт

Ст. 26 ГК определяет сделку как действие, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Ст. 26 таким образом рассматривает сдел­ку как юридический факт. Юридическим фактом является факт, с которым закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. В противоположность это­му, нормативный факт (издание закона, указа, образование обычая и т.д.) устанавливает, изменяет или отменяет нормы права. Учение о юридических фактах, в частности о сдел­ках, составляет часть учения о правоотношении. Учение же о нормативных фактах, в частности о нормативных актах, со­ставляет часть учения об объективном праве, о нормах права. Такова сущность классического в науке права противопостав­ления юридических фактов нормативным. [339]

Однако такая концепция не является общепризнанной. Еще в старой литературе встречалась иная точка зрения[9]. В новейшее время отступления от классического учения встре­чаются гораздо чаще. Иногда соответствующие взгляды вы­сказываются как бы попутно и не ведут к последовательной переработке учения о сделке. Так, например, обстоит дело в курсе Colin et Capitant, где сделка относится к числу источ­ников права[10].

Но в современной юридической литературе взгляд на сдел­ку, как на нормативный факт, представлен и как вполне раз­витое учение. Это учение так называемой венской школы. Главными его представителями являются Kelsen и Merkl[11]. Merkl, исходя из теории права Kelsen, развил учение о сту­пенчатом образовании права. Kelsen присоединился к учению Merkl. Учение о ступенчатом образовании права получило большую известность. Литературная деятельность Kelsen в США способствовала ознакомлению с ним англо-американ­ских ученых. Оно имело отклики и во Франции[12].

Учение A. Merkl заключается в следующем.

Правовая норма может быть не только общей, но и ин­дивидуальной. Сущность нормы заключается в том, что она в качестве долженствования противопоставляется сущему. Долженствование может быть выражено как в общей фор­ме, так и в индивидуальной. Долженствование имеет место как в содержании общих норм, так и в том, что традиционное учение называет юридическими отношениями. Но в юриди­ческих отношениях обязанность является индивидуализиро­ванной. Исходя из этих положений, Merkl строит следующую [340] картину правопорядка. Юридические нормы располагаются по определенной иерархической лестнице. Каждая норма выс­шего порядка определяет, кем и как может быть установлена норма низшего порядка. Вместе с тем, каждая норма низшего порядка является более конкретной, чем нормы, расположен­ные выше. При переходе от высших норм к низшим происхо­дит все большая и большая конкретизация. Конкретизация, наконец, доходит до индивидуализации. Общая норма в ко­нечном счете порождает индивидуальную.

На каждой ступени, согласно учению Merkl, установление нормы является, во-первых, актом исполнения по отношению к вышестоящей норме, во-вторых, актом создания права. Осо­бое положение занимают высшая и низшая ступени. Высшая ступень является только актом создания нрава, но не актом исполнения, так как нет вышестоящей нормы, на основании которой была бы образована высшая ступень. Низшая сту­пень представляет собой чистый акт исполнения.

Учение Merkl оказало очень большое влияние на бур­жуазную юридическую науку, особенно — на международное, государственное и административное право. В цивилистику оно проникало с большим трудом. Однако в составе венской школы была представлена и наука гражданского права. F. Schreier, последователь Kelsen, посвятил специальную работу вопросу о толковании закона и сделок, в которой он исходит из того, что сделка представляет собой лишь одну из низших ступеней в процессе образования права[13].

Учение о сделке, как о нормативном факте, как об источ­нике права, развивается иногда с совершенно иных позиций, чем теория Kelsen и Merkl, а именно, — с позиций буржуазно­го социологизма. Если теория Kelsen и Merkl включает сдел­ку в иерархию источников права, то с точки зрения социоло­гического учения сделка может рассматриваться как источ [341] ник права, не зависимый от закона, стоящий вне его. Сделка может быть включена законом в систему официальных ис­точников и занять в ней определенное место, но она может быть и источником того права, которое создается самим об­ществом непосредственно, помимо государства. Если рассмат­ривать сделку с точки зрения действующего официального права, то за ней можно признавать силу лишь поскольку она удовлетворяет требованиям этого права. Но с точки зрения социологической сделка сама по себе является фактом, обра­зующим нормы права, а не просто правоотношения. Таково, в основном, учение о сделке Raiser[14]. Это учение примыкает к социологическому учению о праве Е. Ehrlich[15]. Утвержде­ние, что сделка является источником права, встречается и у других авторов (Manisk и др.).

Источник разногласия по вопросу о нормативной или ненормативной природе сделки заключается в следующем.

Для одних (например Kelsen) содержание правовой нор­мы исчерпывается обязательным (должным) поведением, ко­торое она устанавливает. Содержание сделки также устанав­ливает обязательное (должное) поведение для определенных лиц. Следовательно, сделка создает норму права и являет­ся нормативным актом (источником права). Остается лишь включить ее в систему нормативных актов, что и делает тео­рия Merkl.

Для других содержание правовой нормы не исчерпывает­ся тем, что она к чему-то обязывает. Правовая норма не толь­ко обязывает, но и предоставляет. Она обязывает одну сторо­ну и предоставляет другой право требовать выполнение обя­занности от первой (субъективное право). Необходимо разли­чать установление типических правоотношений и установле­ние конкретных правоотношений между определенными ли­цами. Например, ст. 180 и следующие ГК устанавливают ти [342] пические правоотношения между продавцом и покупателем. Договор же купли-продажи такой-то вещи, заключенный Ива­новым и Семеновым в такое-то время и в таком-то месте, уста­навливает конкретные правоотношения между этими лицами. Типические правоотношения, составляющие содержание пра­вовых норм, представляют собой некоторую абстракцию. Они формулируют то общее, что содержится в конкретных пра­воотношениях. Но и конкретные правоотношения являются правоотношениями лишь потому, что соответствующее типи­ческое правоотношение установлено правовой нормой. «Об­щее существует лишь в отдельном, через отдельное. Всякое отдельное есть (так или иначе) общее. Всякое общее есть (ча­стичка или сторона или сущность) отдельного»[16].

Нормы права формулируют общее правило. Акт, созда­ющий норму права, является нормативным актом. Юридиче­ский факт влечет за собой возникновение, изменение или пре­кращение конкретного правоотношения. Юридический факт является в силу нормы права необходимым условием возник­новения, изменения и прекращения правоотношения.

Анализ правовых норм должен вскрыть и систематизиро­вать те типические правоотношения, которые этими нормами установлены и закреплены. В частности, одной из важнейших задач такого анализа является точная формулировка того, ка­кие факты устанавливают, изменяют или прекращают право­отношения (являются юридическими фактами).

Если встать на точку зрения Kelsen и его последователей, то содержание правовых норм как бы выпадает из поля зрения правоведения. Понятно поэтому, что Kelsen отрицает понятие субъективного права.

Нельзя не отметить, что, несмотря на значительный срок, истекший с того времени, как Kelsen предложил свою кон­цепцию, и на значительное распространение его теории, не было сделано ни одной попытки изложить гражданское пра [343] во в соответствии с его взглядами. Все авторы, излагающие гражданское право, излагают его как систему субъективных гражданских прав (или, что то же, как систему правоотноше­ний).

Так же поступает и наш ГК. Советское гражданское право дано в нем как система правоотношений. В частности, ст. 26 (а также и ст. ст. 39, 41, 42, 44, 106, 107 и др.) не оставляют никаких сомнений в том, что ГК исходит из противопоставле­ния нормативного и юридического факта (сделка и др.). Тем самым, сделка ставится в ряд с другими юридическими фак­тами, как, например, некоторые правомерные действия, не являющиеся сделкой, а также правонарушения. Поэтому-то анализ понятия сделки и должен указать место сделки среди других юридических фактов.

 

III. Сделка как правомерное юридическое действие

Сделку относят к числу юридических фактов, которые на­зывают юридическими действиями. Юридическими действи­ями являются проявления во вне внутреннего состояния чело­века, с которым нормы права связывают возникновение, из­менение или прекращение юридических отношений. Понятие юридического действия обнимает не только действие в соб­ственном смысле слова, т. е. такое проявление внутреннего со­стояния, которое находит выражение в совершении тех или иных движений, но и бездействие, т. е. проявление внутренне­го состояния, которое выражается в отсутствии движений.

Не является юридическим действием внутреннее состоя­ние человека, не получившее выявления вовне. Не является им также действие, обусловленное не внутренним состояни­ем, а внешней неодолимой причиной (vis absoluta).

Юридические действия принято делить на правомерные и неправомерные (правонарушения). К числу правомерных дей­ствий относят и сделки. Так, проф. И. С. Перетерский пишет: [344] «Сделка есть действие, дозволенное законом. Действия, хотя бы и вызывающие юридические последствия, но не пользу­ющиеся охраной закона (например, неисполнение обязатель­ства— 117, или причинение вреда —403), не являются сделка­ми. Равным образом, если действие имеет вид сделки, но на­правлено против закона или в обход закона, то оно не являет­ся сделкой (30). Поэтому сделками являются лишь действия, имеющие целью установить правоотношение, дозволенное за­коном, т. е. отвечающее интересам господствующего класса и защищаемое государственной властью»[17]. Другими словами, сделка рассматривается как правомерное юридическое дей­ ствие.

Однако такое понимание сделки сталкивается с словоупо­треблением закона. ГК пользуется термином «сделка» для обозначения действия, направленного на установление, изме­нение или прекращение гражданского правоотношения, неза­висимо от того, производит ли это действие указанный эф­фект или нет. В ст. 29, 30, 31 и 34 сделкой называются дей­ствия, которые не приводят к тем юридическим последстви­ям, на которые они направлены. Волеизъявление, совершен­ное лицом, вполне лишенным дееспособности или же временно находящимся в таком состоянии, когда оно не может пони­мать значения своих действий (ст. 31), а также волеизъявле­ние, которое по соглашению сторон совершено лишь для вида и без намерения породить юридические последствия (ст. 34), сами по себе взятые, являются действиями юридически без­различными. Они не являются неправомерными, так как не нарушают ни повелений, ни запретов закона. Но они не при­надлежат и к числу правомерных юридических действий, так как их совершение не вызывает ни установления, ни измене­ния, ни прекращения правоотношений. То же следует сказать и по поводу сделок, недействительных вследствие несоблюде­ния требуемой законом формы. Совершенное в простой пись [345] менной форме завещание, не удостоверенное нотариальным порядком, именуется законом сделкой, но не является ни пра­вонарушением, ни правомерным юридическим действием.

В силу ст. 30 ГК недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сдел­ка, совершенная к явному ущербу для государства. Допустим, что совершена продажа жилой площади в коммунальном до­ме. Такая операция является правонарушением (ст. 98 УК). Но по терминологии ст. 30 она также является сделкой.

Таким образом, ГК пользуется термином «сделка» не толь­ко для обозначения действий, производящих тот юридический эффект, на который они направлены, но и для обозначения действий, хотя и направленных на такой эффект, но его не производящих потому, что они не удовлетворяют условиям действительности сделок. В некоторых случаях ГК называет сделкой неправомерное юридическое действие (правонаруше­ние).

Поэтому, если пользоваться терминологией ГК, в клас­сификации юридических действий должна получить место не «сделка», а «действительная сделка».

С точки зрения законодательной техники целесообразнее иметь разные термины для обозначения действия, направлен­ного на юридический эффект, независимо от того, наступает ли этот эффект, или нет, и для обозначения действия, направ­ленного на определенный эффект, и действительно устанав­ливающего, изменяющего или прекращающего правонаруше­ния.

Аналогичный вопрос возник в США при составлении Restatement of the law of contracts. Он был поставлен при­менительно не к сделке, а к обязательственному договору (contract). Авторы Restatement указывают, что неудачно гово­рить о недействительном договоре, так как договор по самому своему определению является операцией, создающей обяза­тельство (объяснения к § 13). Они разрешили эту проблему, дав, наряду с определением соглашения (agreement), как вза [346] имного выражения согласия друг другу двумя или несколь­кими лицами (§ 3), и договора как соглашения, порождающе­го обязательство (§ 1), также и определение сделки. Сделка («bargain») определена в § 4 как соглашение двух или более лиц об установлении взаимных обязательств или же об уста­новлении обязательства против исполнения («A bargain is a agreement of two or more person to exchange promises or to exchange a promise for a performance"). В соответствии с зада­чей Restatement кодифицировать лишь договорно-обязатель ственное право, понятие «сделки» (bargain) не распространя­ется на односторонние операции. Поэтому в Restatement сдел­ка обозначает соглашение, направленное на установление обя­зательства, независимо от того, возникает ли обязательство или нет, договор же обозначает лишь соглашение, действи­тельно порождающее обязательство. Авторы Restatement, та­ким образом, избежали необходимости говорить о «недействи­тельном договоре»[18].

Мы думаем, что применительно к советскому праву во­прос может быть решен следующим образом. Термин «сдел­ка» должен быть сохранен лишь для обозначения действий, создающих тот правовой эффект, на который они направле­ны. Кроме этого, следует воспользоваться термином «волеизъ­явление». Волеизъявление, направленное на установление, из­менение или прекращение гражданских правоотношений, мо­жет быть действительным либо недействительным. Если оно действительно, оно является сделкой.

Для наличия сделки достаточно, чтобы волеизъявление объективно было направлено на установление, изменение или прекращение правоотношения, т. е. чтобы можно было разум­ным образом заключить о таком именно смысле совершенного действия. Не требуется, чтобы действующее лицо сознавало, что оно совершает изъявление воли, тем более изъявление во­ли, направленное на определенный юридический эффект. ГК [347] требует лишь совершения лицом действия, направленного на цель, указанную в ст. 26.

Если лицо, совершая сделку, действовало под влиянием обмана или заблуждения или другого обстоятельства, указан­ного в ст. ст. 32 или 33 ГК, то сделка может быть оспорена потерпевшей стороной, а в случае, предусмотренном ст. 33, — также и компетентным должностным лицом или обществен­ной организацией. Оспоримость сделки означает, что сделка не ничтожна, а действительна, но действительна под легаль­ным резолютивным и потестативным условием, а именно, что она не будет оспорена соответствующим лицом.

Такой характер оспоримых сделок хорошо выявлен в ан­глийской литературе[19]. У нас он несколько завуалирован тра­диционной классификацией — принятым делением сделок на действительные и недействительные. Недействительные сдел­ки делят на ничтожные и оспоримые. Такая классификация неудачна. Как было указано выше, неточно говорить о ни­чтожных сделках, так как ничтожной является не сделка, а волеизъявление. Кроме того, сделки, указанные в ст. ст. 32 и 33 ГК, не недействительны, а условно действительны.

Было бы правильнее пользоваться иной классификацией. Волеизъявления, направленные на установление, изменение или прекращение правоотношений, следовало бы делить на ничтожные (не сделки) и действительные (сделки). Первые не производят того эффекта, на который они направлены, хо­тя и могут в определенных случаях вести к определенным юридическим последствиям (например, в качестве правона­рушений или по ст. 147 ГК). Вторые, т.е. сделки, производят тот эффект, на который они направлены. Их надо делить на безусловно действительные и на условно действительные (или оспоримые). Такая классификация более соответствует суще­ству дела. [348]

---

Дата добавления: 2019-07-17; просмотров: 234; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!