Глава 3. КОНСТРУКЦИЯ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА 3 страница
Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный, ставя вопрос об обосновании существования реальных договоров в современном праве, отмечают, что сам выбор законодателем модели консенсуального или реального договора существует при следующих условиях: 1) если конкретный договор связан с совершением акта передачи имущества; 2) если в договорах должна осуществляться передача имущества одним контрагентом другому. При этих условиях, по мнению авторов, законодатель может выбрать модель договора, понимая под передачей имущества или исполнение (консенсуального), или заключение (реального) договора <1>. И напротив, пишут авторы, "в тех случаях, когда тот или иной конкретный договор не связан с актом передачи имущества, сам вопрос о возможности его подчинения модели реального договора возникать не может и не должен: если договор не предусматривает передачи имущества, исключается сама обязательная предпосылка заключения реального договора" <2>.
--------------------------------
<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 33.
<2> Там же.
Таким образом, поскольку содержание двух вышеприведенных условий по сути сводится к требованию возможности отчуждения имущества, то, по мнению Б.Л. Хаскельберга и В.В. Ровного, договор может быть построен по модели реального только в том случае, если в его рамках выполняется именно отчуждение имущества со сменой правообладателей. Авторы в качестве примера приводят договор перевозки пассажира (ст. 786 ГК РФ), построенный законодателем по модели консенсуального договора, который, по их мнению, непросто сформулировать по модели реального договора по той причине, что "пассажир может передать имущество, но исключается передача его самого для заключения договора перевозки" <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Там же.
По этой причине нельзя согласиться с Л.В. Зарапиной, которая обосновывает консенсуальность договора междугородной перевозки пассажира автомобильным транспортом тем, что "обязанность перевозчика подать транспортное средство... и обеспечить наличие места в транспортном средстве, а также принять багаж у пассажира возникает с момента заключения договора перевозки" <1>. И основываясь на том, что проездной билет, удостоверяющий заключение договора и внесение провозной платы, может быть приобретен как непосредственно перед отправлением автобуса, так и заблаговременно, считает, что есть налицо все признаки консенсуального договора <2>. При этом договор перевозки пассажира в городском транспорте она считает реальным, "так как приобретение билета производится после посадки пассажира в автобус" <3>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Зарапина Л.В. Указ. соч. С. 63.
<2> Там же. С. 64.
<3> Зарапина Л.В. Указ. соч. С. 63.
Таким образом, по мнению Л.В. Зарапиной, конструкция договора перевозки пассажиров определяется моментом посадки пассажира в транспортное средство: если пассажир занимает место после приобретения билета - то договор консенсуальный, если до приобретения билета - то реальный.
Полагаю, что попытка обосновать договор перевозки пассажира в городском транспорте реальным является несостоятельной, так как пассажира (человека), в отличие от багажа, договор перевозки которого всегда реальный <1>, невозможно сдать для перевозки.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: Учеб. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 2. С. 407 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов).
Замечу, что не все правоведы считают абсолютно невозможной "передачу" пассажиров. Например, С.С. Алексеев отмечает, что "весьма существенный поворот в самом характере собственности произошел после того, как в качестве объектов собственности... стали выступать в целом предприятия, коммерческие общества, в том числе акционерные и иные имущественные комплексы" <1>, и пишет об обнаружении им следующих важных особенностей:
|
|
|
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Право собственности: Проблемы теории. М.: Норма, 2007. С. 58.
1) как известно, имущественный комплекс состоит из разнородных элементов, в том числе и из того, "что именуется "персоналом", его организационной структурой, порой же его наличием (например, людей, обслуживающих технику, обеспечивающих охрану собственности и др.)" <1>, отсюда вывод, что при продаже имущественного комплекса происходит и передача сотрудников предприятия от одного субъекта к другому;
--------------------------------
<1> Там же. С. 59.
2) "как бы ни прикрывался людской субстрат предприятия или коммерческого общества термином "персонал", все же при более детальном анализе оказывается, что в круг объектов собственности в данном случае входит человек. И, стало быть, полное господство, власть, характерные для собственности, могут распространяться в предприятиях и коммерческих обществах не только на вещи, но и на людей" <1>, т.е. получается, что человек может являться объектом гражданских прав.
--------------------------------
<1> Там же. С. 60.
Как следствие С.С. Алексеев приходит к выводу, с которым трудно согласиться, что работодатель является собственником персонала и, исходя из сущности собственности, имеет над ним "полное, абсолютное обладание и властвование..." <1>; тем самым открывается перед нами, по его выражению, "новый мир собственнических отношений" <2>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Указ. соч. С. 62.
<2> Там же.
Но вернусь к вопросу выбора законодателем модели реального договора, который возможен при определенных условиях: 1) при необходимости защиты кредитора (М.И. Брагинский); 2) при определенном содержании договора (отчуждение имущества со сменой правообладателя) (Б.Л. Хаскельберг, В.В. Ровный); 3) при необходимости обеспечения исполнения обязательства должником, когда действия обоих обязанных лиц заключаются в передаче (возврате) вещи, являющейся предметом договора (И.Б. Новицкий).
Удовлетворяет ли лицензионный договор какому-либо из этих условий? Для ответа на этот вопрос необходимо прежде выяснить, что является содержанием понятия "передача имущества".
Общим мнением в доктрине является воззрение, согласно которому именно сущностью передачи имущества - исполнение или заключение - определяется модель договора - консенсуальная или реальная.
М.И. Брагинский, например, пишет так: "При реальном договоре передача - необходимый элемент его заключения, а потому: нет передачи - нет и договора. В отличие от этого консенсуальным считается договор, заключенный еще до передачи вещи, вследствие чего собственно передача составляет элемент содержания (исполнения) договора" <1>, т.е. именно содержание передачи определяет деление договоров на реальные и консенсуальные.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 630.
Исходя из этого зададимся вопросом: если лицензионный договор по указанию законодателя может быть построен согласно любой из конструкций и соответственно должен в любом случае предусматривать передачу имущества, то по каким критериям эту передачу возможно в одном случае квалифицировать как исполнение (прекращение правоотношения), а в другом - как заключение договора (возникновение правоотношения)?
Для ответа на этот вопрос, по моему мнению, прежде всего нужно выяснить следующее: 1) что является содержанием передаточного действия, которое определяет его характер; 2) что включается в понятие "имущество" и 3) что понимается под "передачей" имущества?
В доктрине бесспорным является мнение, что в консенсуальном договоре его условия должны быть согласованы до передачи имущества, которая производится на основании и во исполнение соглашения, а по реальному договору обязательство не возникает без и до передачи предмета соглашения.
То есть по реальному договору обязательство не возникает без и до передачи имущества по той причине, что передача имущества согласно норме закона является конститутивным (определяющим сущность правовой конструкции) элементом для заключенности договора.
Такого понимания сущности передачи имущества придерживаются большинство ученых.
Приведу позицию М.М. Агаркова, который на примере договора железнодорожной перевозки показал, что нельзя считать "акт принятия груза за волеизъявление, конституирующее договор. Он является действием, составляющим... обязанность (стороны. - В.В.) из возникшего правоотношения" <1>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки. С. 168.
В.В. Витрянский, квалифицируя договор транспортной экспедиции в качестве консенсуального, по той же причине не соглашается с мнением В.Т. Смирнова и ДА. Медведева, согласно которому договор транспортной экспедиции "может быть либо консенсуальным, когда экспедитор организует выполнение экспедиционных услуг, либо реальным, когда он выполняет их с вверенным ему грузом (в частности, когда экспедитором выступает перевозчик)" <1>. В поддержку своей позиции он приводит мнение О.С. Иоффе, который подчеркивал, что консенсуальный характер договора экспедиции "проявляется в том, что он признается заключенным в момент достижения соглашения между сторонами, а действия по сдаче и отправке, получению и принятию груза, как и по уплате экспедитору вознаграждения, совершаются во исполнение уже возникшего обязательства" <2>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учеб. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 413 (авторы главы - Д.А. Медведев и В.Т. Смирнов).
<2> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 543.
Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный также считают совершение передаточного действия в реальных договорах его конститутивным элементом, совершаемым для заключения договора, а не для исполнения обязательств по нему <1>.
--------------------------------
<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 22.
Е.С. Болтанова отмечает, что для признания договора заключенным соглашение сторон должно содержать все конститутивные элементы, требуемые нормами закона. Одним из таких конститутивных элементов является передача вещи для реальных договоров, отсутствие же передачи свидетельствует, что договор не заключен <1>.
--------------------------------
<1> Болтанова Е.С. Правовая интерпретация государственной регистрации договоров // Журнал российского права. 2002. N 1. С. 84. Цит. по: Кияшко В.А. Указ. соч. С. 58.
Э. Гаврилов не соглашается с тем, что стороны не могут самостоятельно конструировать договоры по модели реального, если это не предусмотрено законодательством, и высказывает мнение, что по соглашению сторон и консенсуальный договор может быть заключен с момента передачи имущества, т.е. что "стороны договора вправе своим соглашением заключить любой договор как реальный" <1>. При этом, считает он, "передача вещи будет рассматриваться не как исполнение уже заключенного договора, а как один из юридических фактов, приводящих к заключению договора по типу реального договора" <2>. То есть, по его мнению, хотя действительно виды реальных договоров определяются законом, но если партнеры заключают какой-либо договор по модели реального договора, то при этом они не нарушают нормы п. 2 ст. 433 ГК РФ <3>.
--------------------------------
<1> Гаврилов Э. Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные. С. 35.
<2> Там же.
<3> Там же. С. 37.
С таким выводом трудно согласиться по следующим причинам: 1) конститутивность того или иного элемента договорной конструкции определяется нормой закона, а не сторонами договора (п. 2 ст. 433 ГК РФ) и в противном случае договор будет являться ничтожным; 2) если допустить, что передача вещи является не исполнением, а только заключением договора, то что в таком случае будет являться его исполнением?
В.А. Кияшко полагает, что "передача имущества не может быть неким дополнительным к самому соглашению для заключения договора элементом: соглашение либо есть, либо его нет вовсе" <1>. По его мнению, "передача имущества как в реальном, так и в консенсуальном договоре имеет отношение не к заключению договора, а к его исполнению, а единственным условием заключения договора является достижение соглашения" <2>, т.е. передача имущества для свершения договора есть нечто излишнее - ferens ligno in selva (таскание дров в лес).
--------------------------------
<1> Кияшко В.А. Указ. соч. С. 94.
<2> Кияшко В.А. Указ. соч. С. 94.
Более того, он утверждает, что реальным может быть способ заключения договора, считая передачу вещи одним из видов конклюдентных действий <1>, и тем самым ставит под сомнение само существование реальных договоров.
--------------------------------
<1> Там же.
Такую же позицию занимает Ю.А. Тарасенко, задаваясь вопросом: возможно ли рассматривать совершение конклюдентных действий как трансформацию консенсуальной модели договора в реальную? <1> То есть чем отличается передача имущества при конклюдентных действиях от передачи при совершении реального договора? Как он считает, есть схожесть отношений: передача имущества, совершенная в порядке конклюдентных действий, и передача имущества по реальному договору являются моментом заключения каждого из договоров и "договор, заключенный посредством совершения конклюдентных действий, можно рассматривать в качестве реального договора" <2>.
--------------------------------
<1> Тарасенко Ю.А. Указ. соч. С. 423.
<2> Там же. С. 424.
С таким выводом автора нельзя согласиться, поскольку из того, что договор может быть заключен путем совершения конклюдентных действий, в частности передачи имущества, совсем не следует его реальный характер.
До передачи вещи по реальному договору все существенные условия уже согласованы и передача является конститутивным элементом, без которого договор не будет заключенным. В случае передачи вещи как конклюдентного действия до передачи условия не согласованы и передача является согласованием воли сторон, достижением консенсуса по существенным условиям договора. При этом передача вещи не является конститутивным элементом и договор может быть заключен посредством любого другого вида конклюдентного действия, вообще не связанного с передачей имущества.
Обращу внимание на высказывание Я.М. Магазинера, который писал, что юридические действия "совершаются либо в форме чистого волеизъявления, т.е. прямого специального заявления лицом о той или иной воле... либо в виде поведения, свидетельствующего о той или иной воле, без прямого ее выражения на словах или на письме" <1>. При этом поведение, "из которого косвенно можно заключить о воле данного лица" <2>, называется конклюдентным действием (facta concludentia - выразительные действия).
--------------------------------
<1> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 133.
<2> Там же.
В.В. Витрянский конклюдентные действия определяет как "совершение действий по выполнению условий договора, указанных в оферте" <1> и считает их акцептом, т.е. ответом лица о принятии предложения заключить договор (оферты).
--------------------------------
<1> Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре. С. 111.
Такое определение, являясь точным по сути, по моему мнению, сужает виды возможных конклюдентных действий, ведь поведение лица не обязательно заключается в совершении действий именно по выполнению договора.
Как пишет М. Бартошек, конклюдентные действия - различные действия или волеизъявления, совершенные молча, на основании которых можно или нужно судить о подлинной воле действующего, даже если он ее не высказал словами <1>.
--------------------------------
<1> Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М.: Юрид. лит., 1989. С. 129.
Приведу пример конклюдентных действий, совершенно не связанных с выполнением условий договора.
По воспоминаниям С.Н. Хрущева, в конце 1970 г. была достигнута договоренность о возможности опубликования книги воспоминаний Н.С. Хрущева "Время. Люди. Власть" с американским издательством "Литтл, Браун энд Компани", но издатели засомневались, насколько можно верить представленному тексту. Встал вопрос, как подтвердить подлинность материалов. Решили прибегнуть к помощи фотоаппарата. Из Вены Н.С. Хрущеву передали две шляпы - ярко-алую и черную. В подтверждение авторства Н.С. Хрущева и его согласия на публикацию просили прислать его фотографии в этих шляпах.
Так Н.С. Хрущев и сфотографировался - одна шляпа на голове, а другая - в руке. Когда издатели получили снимки, то они тем самым удостоверились в авторстве воспоминаний и получили подтверждение согласия на их опубликование, выраженное определенным поведением акцептанта <1>.
--------------------------------
<1> Добрюха Н. Тайная месть Хрущева // Аргументы и факты. 2008. N 24.
Таким образом, совершение конклюдентного действия как определенного поведения, выражающего ту или иную волю лица, является специфическим случаем акцепта публичной оферты, т.е. особым способом заключения договора.
Как известно, особый порядок заключения договоров очень часто применяется при предоставлении массовым пользователям прав использования программ для ЭВМ.
Статьей 1286 ГК РФ в исключение общего порядка установлено, что "заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра". При этом "начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора".
То есть моментом заключения лицензионного договора будет являться совершение определенного конклюдентного действия со стороны собственника экземпляра программы, т.е. действия, выражающего его волю совершить сделку, заключить лицензионный договор с правообладателем.
Таким действием обычно является вскрытие упаковки экземпляра программы, которое совершает пользователь программы, выражая свое согласие на условия использования программы и на заключение лицензионного договора.
Данный способ заключения договора подтверждается нормой, содержащейся в п. 2 ст. 158 ГК РФ, согласно которой "сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку".
Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 393; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!